1. Daire 1996/17 E. , 1996/185 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BİRİNCİ DAİRE
Esas No : 1996/17
Karar No : 1996/185
2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun ve 4046 sayılı Özelleştirme Kanununun bazı hükümlerin uygulanmasında düşülen duraksamanın giderilmesi amacıyla istişari görüş istemine ilişkin Başbakanlığın 15.1.1996 günlü ve Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü B.02.0.KKG/174-145/190 sayılı yazısı ekinde gönderilen Ulaştırma Bakanlığının 9.1.1996 günlü Hukuk Müşavirliği B.11.0.KHK.0.00.00.00/3566-19-738 sayılı yazısında aynen:
Bilindiği üzere, 14.10.1983 tarih ve 2920 sayılı Türk Sivil havacılık Kanunu ile Sivil havacılık faaliyetleri özel sektöre de açılmış ve bu alanda büyük gelişme sağlanmıştır.
Anılan Kanun ve bu Kanuna istinaden 16.6.1984 tarih ve 18433 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan "Ticari Hava Taşıma İşletmeleri Yönetmeliği'ne göre şartları sağlayan gerçek ve tüzel kişilere Bakanlığımızca işletme ruhsatı verilmektedir. Özel Sektör Havayolu İşletmeleri bugün 58'e ulaşmıştır.
Ancak havaalanı işletmeciliği büyük yatırım gerektirdiği ve işletmeciye fazla gelir sağlamadığı cihetle bu alanda uçak işletmeciliğinde olduğu gibi büyük bir atılım sağlanamamış, küçük çapta 3 kuruluşa özel havaalanı inşa ve işletmeciliği izni verilebilmiştir.
Diğer yandan, anılan 2920 Kanundan sonra yürürlüğe giren 3996 ve 4046 sayılı Kanunlar nedeniyle özel havaalanı işletmeciliğine verilecek iznin şekli hususunda tereddütler hasıl olmuştur.
Havaalanı işletmeciliği hususundaki mevcut hukuki durum aşağıda sunulan şekilde özetlenebilir.
1-TÜRK SİVİL HAVACILIK KANUNU
Havaalanlarının kuruluş ve işletme şekli 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanununun 34 ncü maddesinde düzenlenmiştir.
Sözkonusu 34 üncü maddede;
"Havaalanları, Devlet veya kamu tüzelkişileri tarafından kurulur ve işletilir. Sivil amaçla havaalanı, pist hangar, hizmet ve işletme tesisleri, bunlarla ilgili sistem ve kolaylıkların yeniden inşası ve geliştirilmesinde ihtiyaç ve standartlar, Genelkurmay Başkanlığı ile yapılacak koordinasyon sonucu Ulaştırma Bakanlığı tarafından saptanır. Bu hizmetlerle ilgili kamulaştırma, etüd, proje, apükasyon, onarım ve inşaat işleri Bayındırlık Bakanlığı ile Ulaştırma Bakanlığı koordinasyon ve işbirliği yapar.
Gerçek kişilerin ve tüzelkişilerin havaalanı ve iniş şeritleri inşa etmesi ve işletmesi Genelkurmay Başkanlığının olumlu mütalaası üzerine Ulaştırma Bakanlığı iznine bağlıdır.
İzin süreye ve yükümlülüklere bağlanabilir. Milli Güvenliğin kamu düzeninin ve sağlığın tehlikeye girebileceği kanaatini haklı kılacak nedenlerin varlığı halinde izin verilmez; verilen iznin kapsamı dışında bir kullanım durumunda izin iptal edilir. Gerektiğinde havaalanı veya iniş şeridi kamulaştırılır.
5/6/1945 tarih ve 4749 Sayılı Kanunla onaylanan Uluslararası Sivil Havacılık Anlaşması hükümleri saklıdır."
hükmü yer almaktadır.
Görüleceği üzere 34 ncü maddenin 1 inci fıkrası "Havaalanları, Devlet veya kamu tüzel kişileri tarafından kurulur ve işletilir" hükmünü taşımaktadır. Bu hükümde açıkca görüleceği üzere, "havaalanları" öncelikle Devlet veya kamu tüzel kişileri tarafından kurulacak ve işletilecektir.
Gerçek kişilerin ve tüzel kişilerin diğer bir ifadeyle özel girişimciliğin havaalanı inşa etmesi ve işletmesine ilişkin izin ve kısıtlamalar anılan maddenin 3 üncü ve 4 üncü fıkralarında düzenlenmiştir.
Buna göre gerçek kişilerin ve tüzel kişilerin havaalanı ve iniş şeritleri inşa etmesi ve işletmesi, Genelkurmay Başkanlığının olumlu mütalaası üzerine Ulaştırma Bakanlığınca verilecek izinle mümkün olacaktır.
Anılan maddenin 4 üncü fıkrasında da verilecek bu iznin özel girişimciye getirdiği yükümlülükler ve kısıtlamalar düzenlenmiştir.
Buna göre, özel girişimcilere verilecek havaalanı kurma ve işletme izni süreye ve yükümlülüklere bağlanabilir. Ayrıca Milli Güvenliğin, kamu düzeninin ve sağlığın tehlikeye girebileceği kanaatını haklı kılacak nedenlerin varlığı halinde izin verilmez. Verilen iznin kapsam dışında kullanılması halinde izin iptal edilir. Gerektiğinde de havaalanı veya iniş şeridi kamulaştırılır.
Burada açıkça görüleceği üzere özel sektör tarafından havaalanı kurulması ve işletilmesi mümkündür.
Bu havaalanları yapılırken gerekli izinlerin alınması zorunlu olduğu gibi kurulup işletmeye geçtikten sonra da havaalanları amaç ve faaliyetleri yönünden Devletin gözetim ve denetimi altında olacaktır. Gerektiğinde verilen tüm izinler iptal edilerek havaalanı kamulaştırılabilecektir.
2-YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ
Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 8.6.1994 tarih ve 3996 Sayılı Kanun kapsamında "sivil kullanıma yönelik hava limanlarının yaptırılması ve işletilmesi" de bulunmaktadır.
Nitekim anılan 3996 Sayılı Kanunun kapsama ilişkin ikinci maddesinin birinci fıkrasında "Bu kanun, köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, enerji üretimi, iletimi, dağıtımı, maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yaptırımlar, otoyol, demiryolu, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanları ve benzeri yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında, yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerininin veya yabancı şirketlerin görevlendirilmesine ilişkin usul ve esasları kapsar." hükmü yer almaktadır.
Bu durumda, yukarıda belirtilen esaslar da gözönünde bulundurularak 3996 sayılı Kanuna göre yap-işlet-devret modeli ile sivil havaalanlarının özel sektöre kurulması ve işletilmesi mümkün bulunmaktadır.
Ancak 3996 Sayılı, Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'un 5.maddesi ile 14.maddesinin ikinci cümlesi Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ancak gerekçeli karar henüz yayınlanmamıştır.
İptal edilen 5.madde; "Yüksek Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte bir sözleşme yapılır. Bu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabidir." hükmünü 14.maddesinin 2.cümlesi ise ".......Bu Kanuna göre yapılacak yatırım ve hizmetler hakkında 10 Haziran 1326 tarihli Menafii Umumiye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun ile 25.6.1932 tarih ve 2025 Sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz" hükmünü içermekte idi.
Yap-İşlet-Devret Modeli ile ilgili 3996 Sayılı Kanunun'un iptal edilen hükümlerine ilişkin Anayasa Mahkemesinin gerekçeli kararı henüz yayınlanmamış olmakla birlikte bu Kanun çerçevesinde özel havaalanı işletmeciliği hususunda düzenlenecek sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi niteliğinde yapılması gerekmektedir.
3- DHMİ TARAFINDAN İŞLETİLEN HAVAALANLARI
Bilindiği üzere 8.6.1984 tarih ve 233 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kararname hükümlerine tabi olarak ve söz konusu Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde faaliyette bulunmak üzere, Kamu İktisadi Kuruluşu statüsünde Devlet Hava Meydanları işletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ) teşkil edilmiştir.
8.11.1984 tarih ve 18569 Sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan DHMİ Genel Müdürlüğünün Ana Statüsünün 4 üncü maddesi ile kuruluşun amaç ve faaliyet konuları "Sivil Havacılık faaliyetlerinin gereği olan; hava taşımacılığı havaalanlarının işletilmesi, meydan yer hizmetlerinin yapılması, hava trafik kontrol hizmetlerinin ifası, seyrüsefer sistem ve kolaylıkların kurulması, işletilmesi ve modern havacılık düzeyine çıkarılmasını sağlamak" şeklinde belirlenmiştir.
Kuruluşun amaç ve faaliyet konuları arasında bulunmasına rağmen "Hava taşımacılığı" ve "Meydan yer hizmetleri" DHMİ tarafından yapılmamaktadır. Bugün için "Hava taşımacılığı" DHMİ dışında kamu ve özel kuruluşlarca," meydan ve yer hizmetleri" ise tümüyle özel kuruluşlar tarafından yürütülmektedir.
Diğer taraftan, 24.11.1994 tarih ve 4046 Sayılı Özelleştirme Kanununun 34 üncü maddesiyle, DHMİ'nin hukuki rejim bakamından tabi olduğu 233 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 2 nci maddesindeki "Kamu İktisadi Kuruluşu"nun tanımını "Sermayesinin tamamı devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadi teşebbüsüdür." şeklinde değiştirilmiş ve 35 inci maddesiyle de DHMİ Genel Müdürlüğü bu kapsama alınmıştır.
Yukarıdaki şekilde düzenlenen Kamu iktisadi Kuruluşlarının tamamına paralel olarak 4046 Sayılı Kanunun 15 inci maddesinde "Kamu İktisadi Kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim faaliyetleri imtiyaz addolunur. Bunların dışındakiler imtiyaz sayılmaz." hükmüne yer verilmiştir.
Görüleceği üzere DHMİ Ana Statüsünün 4 üncü maddesinde "Amaç ve faaliyet konuları" şeklinde ibareye yer verilmişken 4046 Sayılı Kanununla "Temel kuruluş amaçları" ifadesine yer verilmiştir.
Yukarıda değinildiği üzere "Hava taşımacılığı" ve "Meydan yer hizmetleri" DHMİ'nin amaç ve faaliyet konuları arasında bulunmasına rağmen bu hizmetler kuruluş tarafından yapılamamaktadır.
Devlet tarafından, Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğünün işletmesine verilmiş bulunan ve halen bu Genel Müdürlükçe işletilen havaalanları üzerinde bu Genel Müdürlüğün tekel hakkı bulunduğu yukarıdaki hükümler çerçevesinde açıktır. Bu Genel Müdürlüğün tasarrufu altında bulunan havaalanlarının özel sektörce işletilmesi de "imtiyaz sözleşmesi" ile mümkün olabilecektir.
Söz konusu 3996 ve 4046 Sayılı Kanunlar karşısında 2920 Sayılı Kanuna göre Bakanlığımızca izin verilmesi şeklinde sürdürülen uygulamanın imtiyaz kapsamında olup olmadığı hususunda 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 23 ncü maddesinin (e) ve 42 nci maddesinin (f) bentleri gereğince Danıştay'dan istişari nitelikte görüş alınması hususunu müsaadelerinize arz ederim." denilmektedir.
Konuya ilişkin açıklamalarda bulunmak üzere Dairemizde yapılan toplantıya çağrılan Ulaştırma Bakanlığı 1 inci Hukuk Müşaviri …, aynı Bakanlık Sivil Havacılık Genel Müdür Yardımcısı …, Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü 1 inci Hukuk Müşaviri … ile aynı Genel Müdürlük Araştırma Planlama Koordinasyon Daire Başkanı … dinlenip dosyadaki belgeler incelenerek,
Gereği Görüşülüp Düşünüldü:
"İstem, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun ile 4046 sayılı Özelleştirme Kanunu karşında; 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanununa göre, özel havaalanı yapım ve işletmesine ilişkin olarak Ulaştırma Bakanlığınca gerçek ve tüzel kişilere verilen iznin "İmtiyaz" kapsamında olup olmadığı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir.
2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanununun 34 üncü maddesinde, havaalanlarının ilke olarak Devlet veya kamu tüzel kişileri tarafından kurulacağı ve işletileceği belirtildikten sonra; gerçek ve tüzel kişilerinde, Genelkurmay Başkanlığının olumlu mütalaası ve Ulaştırma Bakanlığının izni ile havaalanı yapım ve işletmesine olanak tanınmış, ayrıca özel hukuk kişilerine verilecek bu iznin süreye ve yükümlülüklere bağlanabileceği, maddede belirli kimi hallerde izin verilmeyeceği, verilen iznin kapsamı dışında bir kullanım durumunda iptal edileceği ve gerektiğinde havaalanının kamulaştırılacağı öngörülmüştür.
Görüldüğü üzere, 2920 sayılı Kanunda, Devlet ve kamu tüzel kişilerinin yanı sıra özel hukuk kişilerinin de, Devletin izin, gözetim ve denetimine tabi olarak kamu hizmeti olduğuna kuşku bulunmayan havaalanı yapım ve işletmesine olanak tanınmıştır.
Bilindiği gibi kamu hizmetinin uzun süreli bir "idari sözleşme" uyarınca, sermayesi, karı, hasar ve zararı kendilerine ait olmak üzere özel hukuk kişilerince yerine getirilmesine "imtiyaz" denilmekte; konusu, bir kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan, hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yerine getirenlere kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıyan ve idarenin, hizmetin düzenli ve istikrarlı bir biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olduğu uzun süreli sözleşmeler "kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi" olarak tanımlanmaktadır.
Bu durumda, 3996 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde öngörülen sivil havalimanlarının yaptırılmasına, işletilmesine ve devredilmesine ilişkin olarak özel hukuk kişileri ile yapılacak olan sözleşmelerin, bu Kanuna tabi kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olduğu kuşkusuzdur.
O halde, 3996 sayılı Kanun çerçevesinde havaalanı yapım ve işletmeciği ile ilgili olarak kamu kurum ve kuruluşlarıyla özel hukuk kişileri arasında düzenlenecek sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi niteliğinde yapılması gerekmektedir.
Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 20.3.1996 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 28.6.1995 günlü, E: 1994/71, K: 1995/23 sayılı kararıyla da, 3996 sayılı Kanun ile düzenlenen yap-işlet-devret yönteminin kamu hizmeti imtiyazı, Kanunun 2 nci maddesinde öngörülen yatırım ve hizmetlerin yaptırılmasına, işletilmesine ve devredilmesine ilişkin sözleşmelerin de kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olduğu belirtilerek, Kanunun 5 nci maddesinde yer alan, idare ile sermaye şirketi arasında özel hukuk kurallarına bağlı ve imtiyaz oluşturmayacak nitelikte bir sözleşme yapılacağına ilişkin hüküm, Anayasanın kimi kurallarına aykırı olduğu nedeniyle iptal edilmiş bulunmaktadır.
Öte yandan, 4046 sayılı Özelleştirme Kanunu, 2920 sayılı Kanunun özel hukuk kişilerinin havaalanı yapım ve işletmesine olanak tanıyan hükümlerini açık yada örtülü olarak kaldırdığına ilişkin herhangi bir kural içermemekte, özel nitelik taşıyan 2920 sayılı Kanunun düzenlediği alanlarda uygulanması zorunlu bulunmaktadır.
Bu açıklamalar karşısında, Devlet veya kamu tüzel kişilerinin yanı sıra özel hukuk kişilerinin de, 2920 sayılı Kanun uyarınca havaalanı yapım ve işletmesinin mümkün olduğu, ancak bu yatırım ve hizmetlerin 3996 sayılı Kanun çerçevesinde gerçekleştirilmesi halinde kamu kurum ve kuruluşlarının özel hukuk kişileriyle yapacakları sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi niteliğinde düzenlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2920 sayılı Kanuna göre, Ulaştırma Bakanlığınca havaalanı yapım ve işletmeciliği ile ilgili olarak gerçek ve tüzel kişilere izin verilmesi yolunda sürdürülen uygulamanın, 3996 ve 4046 sayılı Kanunlara aykırılık oluşturmadığı anlaşıldığından, bu uygulamanın imtiyaz kapsamında olmadığı sonucuna ulaşılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 24.9.1996 gününde oybirliğiyle karar verildi.