10. Daire 1996/5268 E. , 1997/2462 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 1996/5268
Karar No : 1997/2462
Davacı : …
Vekili : …
Davacılı : Sağlık Bakanlığı - ANKARA
İstemin Özeti : 27.4.1996 gün ve 22623 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Beşeri ve İspençiyari ve Tıbbi Muhtahzarların Tıbbi Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin"; 1262 sayılı Yasanın ilacın topluma yönelik tanıtımına izin vermediği, eski yönetmeliğin Yasaya uygun olduğu, altı yıllık uygulamasında değiştirilmesini gerektiren bir durum doğmadığı, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna ve Reklam Kurulu Yönetmeliğine aykırı olduğu, ilacın herhangi bir ürün olmadığı, insan sağlığı açısından ciddi tehlikeler içerebileceği, herkeste aynı etkiyi gösteremeyeceği, ilacın doğru kişi tarafından yazılması, doğru kişi tarafından verilmesi ve bilinçli olarak kullanlması gerektiği, ülkemizde okur-yazar oranın düşük olması nedeniyle ilaç reklamının vahim olaylar doğuracağı, idarece yapılması gerekenin hekime ve eczacıya yönelik tanıtımı düzenlemek olduğu, tüketimi artırmak amacıyla yapılacak reklam sonucu gereksiz ve hatalı ilaç kıllanımın artacağı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : 1262 sayılı Yasa ve buna göre çıkartılan, dava konusu yönetmelikle değiştirilen eski yönetmeliğin, bütün müstahzarların tıbbı tanıtımının yalnız meslek mensuplarına yapılacağını belirttiği, topluma ve çocuklara yönelik reklamı yasakladığı ve yalnızca gazetelerde ve 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 22. Maddesindeki düzenlemelere paralel olarak reçeteli olarak satılmasına izin verilen tıbbi dergilerde tanıtımına izin verdiği, ancak 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 22. maddesindeki düzenlemelere paralel olarak reçeteli olarak satılmasına izin verilen tıbbi mühtahzarlar ile reçetesiz olarak satılan müstahzarlar arasında ayrım yapıldığı, reçetesiz olarak satılan müstahzarların 3984 sayılı Yasanın 22. maddesindeki kayıt ve şartlarla basın yoluyla ve radyo ve televizyonlarda tıbbi tanıtımının yapılmasına olanak verildiği, dava konusu yönetmelik ile Yasanın cevaz verdiği ilaç reklamı hususunun disipline etmenin amaçlandığı, hizmetin gerekleri ve kamu yararına her yönden uygun bulunduğu iddia edilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
D.Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : 1262 sayılı Yasanın 13. maddesindeki düzenleme ile ilacın ulaşacağı kitle mesleki gruplarla (diş hekimi, hekim, eczacı) sınırlı tutulmaya çalışılmıştır. Ayrıca bu meslek grubuna yönelik tanıtımın, tıbbi açıdan bilgilendirme amacına hizmet ettiği açıktır.
Dava konusu Yönetmelik ile Yasaya aykırı olarak ilaç tıbbi bir malzeme olmaktan çıkarılarak, normal tüketilen bir ürün gibi reklam süjesi haline dönüştürülmüştür.
Açıklanan nedenlerle, yasaya aykırılığı açık olan dava konusu Yönetmelik hükümlerinin iptali gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : Dava, 27.4.1996 günlü ve 22623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Beşeri ve İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarların Tıbbi Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin,1262 sayılı Yasaya aykırı olarak reçetesiz ilaçlar için reklam yolunu açtığı iddiasıyla iptali istemiyle açılmıştır.
1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanununun 13.maddesinde, müstahzarları öğme yolunda ve bunlara malik olmadıkları şifa hassaları atıf veya mevcut şifai tesirleri büyütmek suretiyle sabit veya müteharrik sinema filimleri,ışıklı veya ışıksız ilan,radyo veya herhangi bir vasıta ile reklam yapılması memnudur.Şu kadar ki,tarifname ve gazetelerde "....hastalıklarında kullanılması faydalıdır şeklindeki ilanlara müsaade olunabilir.Ancak reçetesiz satılmasına müsaade edilmeyen müstahzarların tıbbi mecmualardan başka yerlerde reklamları yapılamaz.Reklam numunelerinin önceden Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletince tasvip edilmeleri lazımdır.
Bir müstahzarın ilmi vasıfları hakkında hazırlanmış olan filmler sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin müsaadesiyle ve tayin edeceği yerlerde gösterilebilir hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükme göre,reçetesiz satılabilen ilaçların reklamı,tarifname ve gazetelerle sınırlı tutulduğu gibi açıkca bazı şekil şartlarına da bağlanmış bulunmaktadır.
Dava konusu yönetmelik ile daha önce yasa hükmüne paralel olarak getirilen düzenleme değiştirilmiş ve reçetesiz olarak satılması mümkün olan ilaçlar bakımından sınırlamalar kaldırılmış ve toplumun her kesimine ulaşabilecek ilan ve reklamlar serbest bırakılmış bulunmaktadır.
Yönetmelik değişikliği ile getirilen yeni düzenleme; reçetesiz satışı yapılabilecek ilaçların tanıtımını,bilinçsiz ilaç kullanımı sonucunda oluşacak zararları dikkate alarak,belli sınırlarda belli meslek guruplarında bırakmayı,topluma ve çocuklara ulaştırmamayı amaçlayan yasal düzenlemeyi aşar niteliktedir.
Açıklanan nedenlerle,dayanağı yasaya aykırı bulunan ve kamu yararına uygun olmayan dava konusu yönetmeliğin iptali gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü:
2577 sayılı Yasanın 17/3 maddesine göre duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi:
Dava; 27.4.1996 gün ve 22623 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Beşeri ve İspençiyari ve Tıbbi Muhtahzarların Tıbbi Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin" nin istemin özeti kısmında özetlenen iddialar ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır.
1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahazalar Kanunun 13. maddesinde; Müstahzarları öğme yolunda ve bunlara malik olmadıkları şifa hassaları atıf veya mevcut şifa tesirlerini büyütmek suretiyle sabit veya müteharik sinema filmleri, ışıklı ve ışıksız ilan, radyo ve herhangi bir vasıta ile reklam yapılması memnudur. Şu kadar ki, tarifname ve gazetelerde '...hastalıklarında kullanılması faydalıdır; şeklindeki ilanlara müsaade olunabilir. Ancak, reçetesiz satılmasına müsaade edilmeyen üstahzarların tıbbi mecmualardan başka yerlerde reklamları yapılamaz. Reklam numunelerinin önceden sıhhat ve içtimai muavamet vekaletince tasvip edilmeleri lazımdır.
Bir müstahzarın ilmi vasıfları hakkında hazırlanmış olan filmler sıhhat ve içtimai muavenat vekaletinin müsaadesiyle ve tayin edeceği yerlerde gösterilebilir." hükmü yer almıştır.
Bu düzenleme ile reçetesiz satışı yapılmayan ilaçların tıbbi dergiler haricinde reklamına izin verilmemiştir. Reçetesiz satılabilen ilaçlar açısından ise reklama; tarifname ve gazetelerle sınırlı, belirli şekil şartlarına bağlı olarak olanak sağlanmıştır. Yasanın getirdiği düzenleme ile amaçlanan, ilacın ulaşacağı kitleyi mesleki gruplarla sınırlı tutmaktır. Ayrıca, Yasanın gerekçesinde, ilaçların ilmi vasıfları konusunda tanıtımına izin verildiği, reçetesiz satılabilen kozmetik ürünlerinin reklamına olanak sağlandığı, bunun da belirli ilke ve kurallara bağlandığı görülmektedir.
7.9.1990 tarih ve 20628 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Beşeri, İspençiyari Tıbbi Müstahazarların Tıbbı Tanıtım Yönetmeliğinde reçeteli ve reçetesiz ayrımı yapılmadan ilaçların tanıtımı hekim, diş hekimi ve eczacılar ile sınırlanmış, toplum ve çocuklara yönelik olarak yasaklanmıştır. Anılan Yönetmeliğin 12. maddesinde, Yasaya parelel olarak ilaç ilanı tıbbi dergiler ile sınırlanmıştır.
Dava konusu Yönetmelik ile, 7.9.1990 gün ve 20628 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Beşeri ve İspençiyari Tıbbi Müstahzarların Tıbbi Tanıtım Yönetmeliği değiştirilmektedir. Getirilen bu değişiklikler ile; reçetesiz olarak satılmasına izin verilen beşeri ispençiyarı ve tıbbi müstahzarların tıbbi tanıtımı yalnız hekim ve eczacılarla sınırlı tutulmamakta; topluma ve çocuklara tanıtımına olanak sağlanmakta, gazete ve meslek gruplarına yönelik dergiler dışında yayın organlarının ilan ve reklamına yer verilmektedir. Getirilen ek maddeler ile, yapılacak bu reklamların şekil ve esasları ile uygulanacak prosedür düzenlenmektedir. Dolayısıyla bu düzenlemeler, reçeteli ilaçlar yanında reçetesiz ilaçların tanıtımını belirli kurallara bağlamakta, genel olarak ilgili meslek grupları dışında, toplum önünde reklamını yasaklayan Yasadaki düzenlemeyle çelişmektedir.
Davalı idare tarafından, değişikliğe gerekçe olarak 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Yasanın 22. Maddesi gösterilmektedir. Ancak, anılan Yasa hükmü özel nitelikte olarak reklam konusunu düzenlemekte olup; bu düzenleme ilaçla ilgili özel düzenlemeler olmadığı ölçüde uygulanacak nitelikte bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; 27.4.1996 gün ve 22623 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren " Beşeri ve İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarların Tıbbi Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğinin iptaline, aşağıda dökümü yapılan … lira yargılama giderinin ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre … lira avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 17.6.1997 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.