10. Daire 1996/7694 E. , 1997/6184 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 1996/7694
Karar No : 1997/6184
Temyiz Eden (Davalı) : T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü - ANKARA
Vekili : ...
Karşı Taraf (Davacı) : …
İstemin Özeti : Davacının, serbest avukatlıkta geçen sürelerinin emeklilik intibakında değerlendirilerek intibakının düzeltilmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, ... İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptali yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın davalı idarece temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
D.Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : 2829 sayılı, Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanunun 1. maddesinde; Kanunun amacı; çeşitli sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle ilgililerin sosyal güvenliklerinin sağlanması olarak belirtilmiş; 2. maddesinde de; maddede sayılan sosyal güvenlik kurumlarına tabi çeşitli hizmet süreleri bulunanların emeklilik, malüllük, yaşlılık ve ölümleri halinde kendilerine ve hak sahiplerine sağlanacak haklar kanunun kapsamı olarak gösterilmiştir.
Temyiz ve ara kararı gereği getirtilen davacıya ait tahsis dosyasının incelenmesinden; Emekli Sandığına tabi olarak görev yaparken istifaen görevinden ayrılan ve daha sonra Sosyal Sigortalar Kurumuna prim ödeyerek serbest avukat olarak görev yapan davacının, adıgeçen iki sosyal güvenlik kurumuna tabi hizmetlerinin 2829 sayılı Yasa uyarınca birleştirilmesi suretiyle Emekli Sandığından emekli olduğu anlaşılmaktadır.
Herne kadar, davacı SSK'na tabi bir görevde bulunduktan sonra iştirakçi olmamış ise de; 2829 sayılı Yasanın amacı ve bu Yasa uyarınca davacının emekli olduğu dikkate alındığında, 5434 sayılı Yasanın ek 18. maddesi uyarınca davacının sigorta primi ödemek suretiyle geçen hizmet sürelerinin emekliliğe esas aylığının hesaplanmasında değerlendirilmesi gerekmektedir.
5434 sayılı Yasanın ek 18.maddesinin sadece SSK'na tabi görevde bulunduktan sonra iştirakçi olanlar hakkında uygulanabileceğinin kabul edilmesi, eşitsizliğe yolaçacağı gibi, 2829 sayılı Yasanın amacıyla da bağdaştırılamaz.
Açıklanan nedenle, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile sonucu itibariyle yerinde bulunan idare mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : Serbest avukatlıkta geçen sürelerinin emeklilik intibakında değerlendirilmemesine ilişkin işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararının temyizen bozulması istenilmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden,davacının Emekli Sandığına tabi olarak görev yaparken istifaen ayrıldığı tarihten sonra 9.10.1989 - 2.3.1993 tarihleri arasında Sosyal Sigortalar Kurumuna prim ödeyerek serbest avukat olarak çalıştığı ve 2.3.1993 tarihinde hizmet birleştirmesi istemiyle Emekli Sandığına başvurarak anılan kurumdan emekli olmak istediği anlaşılmıştır.
Uyuşmazlık,serbest avukatlıkta geçen sürenin emekliliğe esas aylığın hesaplanmasında dikkate alınmamasından doğmuş bulunmaktadır.
İdare Mahkemesi,657 sayılı Yasanın 36/c maddesinden bahisle işlemi iptal etmiştir.
Serbest avukatlıkta geçen sürenin emekliliğe esas aylığın hesaplanmasında dikkate alınabilmesi için 657 sayılı Yasanın 36/c maddesi hükmü uyarınca son görevin 657 sayılı Yasa kapsamında avukatlık hizmetleri sınıfında geçmiş olması gerekmektedir. Davacı ise en son serbest avukat olarak çalıştıktan sonra hizmet birleştirilmesi isteminde bulunduğundan burada geçen sürenin emekliliğe esas aylık hesabında dikkate alınmamasında yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle temyiz isteğinin kabulüyle kararın bozulması gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü:
Dava; davacının serbest avukatlıkta geçen sürelerinin emeklilik intibakında değerlendirilerek intibakının düzeltilmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Açılan bu dava sonucunda, ... İdare Mahkemesince, dosyanın incelenmesinden; davacının Emekli Sandığına tabi olarak görev yapmakta iken 9.10.1989 tarihinde istifa ederek görevinden ayrıldığının, 12.10.1989 ile emekliliğini talep ettiği 2.3.1993 tarihi arasında Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi serbest avukatlıkta geçen sürelerinin emeklilik intibakında değerlendirilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddi üzerine dava açtığının anlaşıldığı, 657 sayılı Kanunun 36. maddesinin (c) bendinin 3.fıkrasında, avukatlık yapanlar için özel hüküm getirilerek memuriyete girmeden önce veya memuriyetten ayrılarak serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin 3/4'ünün memuriyette geçmiş sayılarak intibakta değerlendirileceğinin hükme bağlandığı, memuriyetten ayrıldıktan sonra serbest avukatlık yapanların serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin 3/4'ünün memuriyette geçmiş gibi değerlendirilerek memuriyet ve dolayısıyla emekli intibakında sayılması gerektiği, 5434 sayılı Kanunun Ek 18.maddesinin son fıkrasındaki, sigorta primi ödemek suretiyle geçen sürelerin, Personel Kanunları hükümlerine göre, memuriyette geçmiş sayılmak suretiyle, kazanılmış hak derece ve kademelerin tesbitinde değerlendirilen kısımları bu madde uyarınca emeklilik keseneğine esas aylığın tesbitinde ayrıca nazara alınmaz hükmüne uygun olarak, davacının memuriyetten ayrıldıktan sonra serbest avukatlıkta geçen sürelerinin kazanılmış hak derece ve kademesinde değerlendirilemediği de açık olduğundan, davacının serbest avukatlıkta geçen sürelerinin 3/4 ünün emekli intibakında Kanunun öngördüğü şekilde değerlendirilmesi gerekirken isteminin reddinde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare tarafından, anılan idare mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı Kararın; memuriyetten ayrılarak veya emekli olduktan sonra sigortalı hizmete tabi olanların bu şekilde geçen sürelerinin emeklilik keseneğine esas aylıklarında değerlendirileceğine dair mevzuatta bir hüküm bulunmadığından, davacının serbest avukatlıkta geçen sürelerinin intibakında değerlendirilme imkanı bulunmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Dava dosyasının ve davacı hakkında hizmet birleştirilmesi yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise birleştirmeye esas alınan hizmet sürelerinin davalı idareden sorulmasına, davacıya ait tahsis dosyasının davalı idareden istenilmesine ilişkin Dairemizin 19.6.1997 tarih ve E:1996/7694 sayılı ara kararı cevabının incelenmesinden; davacının SSK … Sigorta Müdürlüğünde (Sandığa tabi) avukat olarak görev yapmakta iken 9.10.1989 tarihinde istifaen görevinden ayrıldığı, bilahare SSK'na tabi serbest avukat olarak görev yaptığı ve açıkta iken 2.3.1993 tarihli dilekçesi ile aylık bağlanması talebinde bulunması üzerine 2829 sayılı Kanunun 8.maddesi uyarınca Genel Müdürlüğün 6.9.1993 tarih ve 73266 sayılı işlemi ile 1.6.1974 - 15.10.1989 tarihleri arasında polis memuru ve avukat olarak sandığa tabi geçen 15 yıl, 4 ay, 14 gün fiili hizmeti, 5434 sayılı Yasanın 32.maddesi uyarınca polis memuru olarak geçen süreleri için verilen 3 yıl, 2 ay, 27 gün fiili hizmet süresi zammı, 12.10.1989 -2.3.1993 tarihleri arasında SSK'na tabi olarak geçen 1217 gün (3 yıl, 4 ay, 17 gün) sigortalı hizmeti olmak üzere toplam 21 yıl, 11 ay, 28 gün hizmetine karşılık 5. derece 3. kademe intibakı üzerinden emekli aylığı bağlandığı, daha sonradan intibakının 4.derece 1.kademe olduğunun anlaşılması üzerine Genel Müdürlüğün 12.10.1993 tarih ve 85507 sayılı işlemi ile aylıklarının tadil edildiği anlaşılmaktadır.
Davacı, görevde iken 4. derecenin 2. kademesinden aylık aldığını, 12.10.1989 - 2.3.1993 tarihleri arasında geçen sürenin intibakında değerlendirilerek emekli aylıklarının 3.derecenin 1.kademesine yükseltilmesini istemektedir.
Emekli Sandığına tabi görev yaparken istifaen görevinden ayrıldıktan sonra, SSK'na prim ödeyerek serbest avukat olarak çalışan ve 2829 sayılı Yasa uyarınca hizmetlerinin birleştirilmesi suretiyle Emekli Sandığından emekli aylığı alan davacının, Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olarak geçen hizmet sürelerinin bağlanan emekli aylığının hesaplanmasında dikkate alınarak buna ilişkin kısmına Sosyal Sigortalar Kurumunun katılması suretiyle değerlendirilmiş olduğu işlem dosyasının incelenmesinden anlaşılmış bulunmaktadır.
5434 sayılı Yasanın ek 18.maddesinde Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi görevlerde bulunduktan sonra sandık iştirakçisi olanların durumları düzenlenmiş olup; memuriyetten ayrılarak veya emekli olduktan sonra sigortalı hizmete tabi olanların bu şekilde geçen sürelerinin emeklilik keseneğine esas aylıklarının derece ve kademesinin tesbitinde değerlendirilebileceğine ilişkin olarak mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır.
Davacı ise Sandığa tabi olarak görev yaptıktan sonra istifaen görevinden ayrılarak Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi sigortalı çalıştığından 657 sayılı Kanunun 36.maddesinin (c) bendinin 3.fıkrası ve 5434 sayılı Kanunun Ek 18.maddesi uyarınca sigortalı geçen hizmetlerinin ayrıca intibakında değerlendirilme olanağı bulunmadığından, aksi yöndeki temyize konu idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle ... İdare Mahkemesinin .. tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına; dosyanın yeniden karar verilmek üzere adıgeçen Mahkemeye gönderilmesine, ara kararı gereği davalı idareden getirtilen davacıya ait tahsis dosyasının davalı idareye iadesine 25.12.1997 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU:
Bakılan davadaki uyuşmazlık, Emekli Sandığına tabi görev yaparken istifaen görevinden ayrıldıktan sonra, SSK'na prim ödeyerek serbest avukat olarak çalışan ve 2829 sayılı Yasa uyarınca hizmetlerinin birleştirilmesi suretiyle Emekli Sandığından aylık bağlanan davacının, serbest avukatlıkta sigortalı geçen hizmet süresinin emekli aylığının hesaplanmasında dikkate alınmamasından doğmuş bulunmaktadır.
2829 sayılı Yasada birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanacağı ve ödeneceği öngörüldüğünden Yasanın bu hükmü ile 5434 sayılı Yasanın Ek 18. maddesinin bir arada değerlendirilmesi gerekecektir.
Bu değerlendirme yapılmaksızın, 5434 sayılı Yasanın Ek 18.maddesinin sadece SSK'na tabi görevde bulunduktan sonra iştirakci olanlar hakkında uygulanabileceğinin kabul edilmesi, 2829 sayılı Yasanın amacıyla bağdaşmayacağı gibi, eşitsizliğe de yol açacaktır.
Belirtilen nedenle, davacının serbest avukatlıkta sigortalı geçen hizmet sürelerinin 5434 sayılı Yasanın Ek 18. maddesi uyarınca emekli intibakında değerlendirilmesi gerektiğinden, temyize konu kararın belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.