1. Daire 1997/166 E. , 1997/164 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BİRİNCİ DAİRE
Esas No : 1997/166
Karar No : 1997/164
… Belediye Meclisinin 2.10.1997 günlü ve 394 sayılı, Genel İdare Hizmetleri sınıfına tabi 1 inci dereceli belediye başkan yardımcısı kadrosuna kazanılmış hak aylığı olan 3 üncü derecenin 4 üncü kademesi aylıkla naklen atanan …'nün atanmasının onaylanmamasına ilişkin kararına, … Belediye Başkanı …'ın 22.10.1997 günlü ve 147 sayılı, ilgili sıfatıyla …'nün 28.10.1997 günlü, 1580 sayılı Belediye Kanununun 73 üncü
maddesine göre itirazlarına ilişkin dilekçelerle bu konudaki valilik görüşü, İçişleri Bakanlığının 26.11.1997 günlü ve B.050.MAH.006.0001/521.97.65.13/56027 sayılı yazısıyla Danıştay Başkanlığına gönderilip Dairemize havale edilmiş olmakla incelendi.
Belediye Başkanı …'ın 22.10.1997 günlü ve 147 sayılı itiraz dilekçesinde aynen:
Sosyal Sigortalar Kurumu … Sigorta Müdürlüğünde görev yapmakta iken 23.09.1997 tarihinde 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 45-68-69-74. maddeleri doğrultusunda belediyemizde münhal bulunan 3. dereceli Emlak İstimlak Müdürlüğüne asaleten nakil ve 1. derecedeki Başkan Yardımcılığına vekaleten atanan …'nün atama işlemi 02.10.1997 tarihli meclis toplantısında onaya sunularak yapılan müzakere neticesinde hiç bir haklı ve yerinde dayanak olmaksızın RED edilmiştir.
Atama işlemi 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa uygun yapıldığı, nüfusu günden güne artan ilimizde 2 Başkan Yardımcısıyla hizmet vermenin yetersiz olduğu, sınav açılmadan memur alma imkanımız olmadığı, yıllardan beri sınav açılmadığı, geçmiş dönemde de naklen atama işlerine teşebbüs edilmediği, atama işleminde herhangi bir art niyet olmadığı, politik bir görüş gözetmeksizin, rüşvet-torpil olmadan adı geçen personelin 24 yıl hizmeti olduğu, dosyasında herhangi bir sakıncalı durum olmadığı, Belediyemizin acilen bir Belediye Başkan Yardımcısına ihtiyacı olduğundan belediye meclisinin bu atama onayı ile ilgili almış olduğu 02.10.1997 tarih ve 394 sayılı kararına, 1580 Sayılı Kanunun 73. maddesi doğrultusunda itiraz ediyorum.
Gereğini emirlerinize arz ederim." denilmektedir.
Halen … Belediyesi Emlak İstimlak Müdürü olan …'nün 28.10.1997 günlü itiraz dilekçesinde ise aynen:
… Belediye Meclisinin Naklen atanmamın onaylanmamasına ilişkin almış olduğu 2.10.1997 gün ve 394 Sayılı Kararının BOZULMASI istemiyle itirazımın sunulmasıdır.
İTİRAZLARIMIZ : Sosyal Sigortalar Kurumu … Sigorta Müdürlüğünde görev yapmakta iken, … Belediye Başkanlığında boş bulunan Başkan Yardımcılığına 23.09.1997 tarihinde naklen atandım. Bu atanmamda sehven yanlışlık yapıldığından atamam iptal edildi. Belediye Başkanı yeni bir işlem tesis ederek beni 3. derecelik Emlak ve İstimlak Müdürlüğüne atadı. Atamamdaki yanlışlığın düzeltilmesinin Meclis onayı ile bir ilgili yoktur. Meclis kararı ilan edilmeden önce yanlışlık düzeltilmiştir.
Belediye'ye yapılan atamam Belediye Kanununun 96. Maddesi gereğince Belediye Meclisinin onayına sunuldu. Belediye Meclisi 2.10.1997 gün ve 394 sayılı kararıyla atamamı red etti. Aşağıda etraflıca izah edeceğim gibi Meclisin atamamı onaylamayıp red etmesi ve kararda sunulan gerekçeler Devlet Memurları Kanunu-vesair mevzuat hükümlerine aykırı olduğundan itiraz yoluna başvurmak zorunda kaldım. Belediye Meclisi kararları 21.10.1997 tarihinde askıya çıkıp usulen ilan edildiğinden itirazımı 10 günlük yasal süresi içerisinde yapıyorum.
Belediye Meclisinin atamamın onaylanmamasına ilişkin almış olduğu karar Anayasanın 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, Belediye Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırıdır. Hatta Belediye'nin naklen memur alışlarında Belediye Meclisinin tasdik şartı olup olmadığı tartışılan bir konudur. "Hakiki görüşe göre" Belediyenin başka bir kuruluştan memur alması Belediyenin muvafakatına bağlı bir karşılıklı anlaşma sonunda olur. Dolayısıyla Belediye ancak kendisine yararlı olacağını düşündüğü kimseyi naklen alır. Bu naklen alış bazen acil durumlarda olur. Oysa naklen alınan bir memurun bu işlemi meclis tarafından sonradan onaylanmazsa bu memur eski kurumunada muhtemelen dönmeyeceğinden ortada kalacak demektir. O halde emniyetli bir başka kurumda sabit olmuş bir memur zorunlu bir zaman akışından sonra Belediye Meclisinin onayına sunulmak ters sonuçlar verebilir. Bu nedenle bendin tesdike ilişkin hükmünün bu gibi naklen alışlarda uygulanması mümkün ve zorunlu değildir. ("Fethi AYTAÇ" açıklamalı Belediye Kanunu"Adalet matbaacılık Tic.Ltd.Şti.sayfa 726 Ankara 1991) Belediye Meclisinin naklen atamalarda onay yetkisinin olduğu kabul edilse bile Belediye Meclisinin söz konusu atamayı inceleme yetkisi atamanın Kanun, Tüzük ve Yönetmeliklere uygun olmasıyla sınırlıdır. Belediye Meclisi başka sebeplerle atamanın onaylanıp onaylanmamasının inceleme konusu yapamaz.
Danıştay 1. D.21.06.1984 gün ve E:1984/148, K: 1984/141 sayılı kararı aynı doğrultuda Danıştay'ın yüzlerce kararı vardır.
Belediye Meclisinin Atamayı inceleme ve onaylama yasalar gereğince mevzuata uygunlukla sınırlı tutulduğu ilgili kararlardan çok sarih bir şekilde görülmektedir. Benim Sosyal Sigortalar Kurumu Memurluğundan Belediye'de Boş bulunan Emlak ve İstimlak Müdürlüğüne atanmamda Kanun, Tüzük ve Yönetmeliklere aykırı bir durum yoktur. Belediye Meclisi bunu bildiğinden kararında yasamanın yasal boyutuna değinmemiş, muteber olmayan ve gerçekle bağdaşmayan gerekçelerle atamamı onaylamamıştır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 1580 Sayılı Belediye Kanunu hükümlerine göre naklen aynı sınıfa veya sınıf değiştirme suretiyle başka bir sınıfa atanacak memurun taşıması gereken şartlar şunlardır:
1) 657 Sayılı Kanunun 74. maddesindeki şartları taşıması.
2) İlgilinin müracaatı.
3) Sınıf değiştirmek suretiyle geçmek istediği kurumun muvafakat tarihi.
4) Çalıştığı kurumun muvafakatı.
5) Geçeceği kurumun atama yazısı.
Atama evraklarının tetkikinden bütün bu unsurların mevcut olduğu ve kanuna uygun bir atama yapıldığı gözükecektir. Yasalara aykırı bir durum yoktur. Belediye Meclisinin atamamı bu yönüyle inceleyip yasalara uygun olması durumunda onanması gerekirken ve Belediye Kanununun 96. maddesinin vermiş olduğu onama ve inceleme yetkisi yukarıdaki hususlarla sınırlı olduğu halde bunlara hiç girilmemiş aşağıda izah edeceğim gerekçelerle atamam onaylanmamıştır. Kararın hissi ve siyasi nedenlerle alınma ihtimali vardır.
Belediye Meclisi atama işleminin kanun,yasa ve tüzüklere uygunluğu ile hiç alakası olmayan 3 sebebe binaen atamamı onaylamamıştır. Bunlar,
1) Lise mezunu olmam.
2) Yeteri kadar Başkan Yardımcısı olması.
Bütün bu gerekçeler kanuna aykırıdır.
Meclisin atamamı, kanun, tüzük ve yönetmeliklere uygunluk yönünden incelemesi gerektiği halde, bu konularda kanuna aykırı bir durum olmadığı bilindiğinden yetkisini aşmış, gerçeklerle bağdaşması mümkün olmayan yasalara göre muteber sayılmayacak nedenlerle atamamı onaylamamıştır.
Meclisin Hukuka aykırı olarak atamamı onaylamaması beni manen derinden sarstığından kanuni itiraz hakkımı kullanmak zorunda kaldım. Danıştay'ın gerekçeli kararı gelinceye kadar mağdur olmamak için yürütmenin durdurulmasını istiyorum.
İSTEM SONUCU : Öncelikle Yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini, Belediye Meclisinin atamamın onaylanmamasına ilişkin 02.10.1997 gün ve 394 sayılı kararının BOZULMASINI saygı ile arz ve talep ederim." denilmektedir.
… Valiliğinin itirazları hakkındaki görüşünün bildirilmesine ilişkin 7.11.1997 günlü ve B.054.VLK4650700-2/4110 sayılı yazısında da aynen:
" … Merkez Belediyesi bünyesinde münhal bulunan 1 nci derecelik Belediye Başkan Yardımcılığı kadrosuna SSK … Sigorta Müdürlüğü bünyesinde 4 ncü derecenin 7 nci kademesinde şef olarak görev yapan Ticaret Lisesi mezunu … naklen atanmıştır.(Ek-1) Belediye Başkanlığınca yapılan bu atama işlemi 1580 Sayılı Belediye Kanununun 96 ncı maddesi gereğince, belediye meclisinde görüşülmek üzere 02.10.1997 tarihli meclis gündemine sunulmuştur.(Ek-2-3)
Belediye meclisi konuyu görüşerek naklen atanan kişinin "Lise mezunu olduğu, atandığı kadronun 1 nci dereceli kadro olduğu, yüksek tahsilli bir personelin atanmasının daha faydalı olacağı, ayrıca iki başkan yardımcısı olduğu ve yeterli olduğu" gerekçesi ile belediye başkanlığınca yapılan atama işlemini RED etmiştir.(Ek-4)
… Belediye Meclisinin 02.10.1997 gün ve 394 sayılı kararının iptali istemiyle; Belediye Başkanı … 1580 sayılı Belediye Kanununun 73 ncü maddesi gereği 22.10.1997 gün ve 147 sayılı yazı (Ek-5) ve … 28.10.1997 tarihli dilekçe ile Valiliğimize müracaatta bulunmuştur.(Ek-6)
Belediye Başkanı … …'nün aynı konudaki belediye meclis kararına itirazları ile ilgili Valiliğimizin görüşü maddeler halinde aşağıda arz olunmuştur.
1- Belediye Başkanı …, 22.10.1997 tarihli itiraz yazısında özetle" Atama işleminin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa uygun yapıldığı, iki başkan yardımcısıyla hizmet vermenin yetersiz olduğu, sınav açılmadan memur almanın imkansız olduğu, atama işleminde herhangi bir art niyet olmadığı, adı geçen personelin 24 yıl hizmeti bulunduğu, dosyasında herhangi bir sakıncalı durum olmadığını belirterek 1580 sayılı Belediye Kanununun 73 ncü maddesi gereği, söz konusu karara karşı itirazda bulunmuştur.(Ek-5)
2- Belediye Meclisince, Belediye Başkan Yardımcılığı kadrosuna naklen atama işlemi red edilen … itiraz dilekçesinde özetle;
-… Belediye Başkanlığında boş bulunan Başkan Yardımcılığına 23.9.1997 tarihinde naklen atandığını, bu atamada sehven yanlışlık yapıldığından atamanın iptal edilerek, belediye başkanı yeni bir işlem tesis ederek 3 ncü derecelik Emlak İstimlak Müdürlüğüne atadığını, atamadaki yanlışlığın düzeltilmesinin meclis kararı ile bir ilgisinin olmadığını,
-Belediye meclisinin atama işlemini onaylamamasına ilişkin kararın Anayasaya, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, Belediye Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırıdır. Belediye Meclisi yetkisinin, atamanın kanun, tüzük ve yönetmeliklere uygun olmasıyla sınırlıdır. Kararın hissi ve siyasi nedenlerle alınma ihtimali vardır. Kanuni itiraz hakkını kullanarak itirazda bulunduğunu belirtmiştir. (Ek-6)
3- 1580 Sayılı Belediye Kanununun 73 ncü maddesinde; Belediye Başkanı veya alakadarların itiraza yetkili oldukları belirtilmekte ve Danıştay Genel Kurulunun 18.04.1966 gün ve E: 1966/155, K.1966/132 sayılı kararında alakadar kelimesinin kararlardan hak ve menfaatı haleldar olan kimseler olarak anlaşılması gerektiği ifade olunmaktadır. İtiraz sahiplerinden biri belediye başkanı, diğeri ise atama işlemi meclis tarafından onaylanmayan kişi olduğundan her ikiside itiraza yetkilidir.
4- 1997 Yılı Ekim ayı olağan meclis toplantısının 02-06-07-17-20 Ekim 1997 tarihli oturumlarında … Belediye Meclisinin aldığı kararlar 1580 Sayılı Kanunun 56 ncı maddesi gereği 21.10.1997 tarihinde belediyede askıya çıkarılmak suretiyle ilan edilmiştir.(Ek-7)
5- İtiraz sahipleri 1580 Sayılı Kanunun 73 üncü maddesinde yazılı yasal süre olan ilan tarihinden itibaren 10 günlük süre içerisinde Valilik Makamına itirazda bulunmuşlardır. (Ek-5-6)
6- Karara itiraz eden alakadar kişiler tarafından; 521 Sayılı Kanunun 50 nci maddesinin (E) bendinde belirtildiği gibi idari davaya konu yapılmamış olduğundan itirazen incelenmesinin uygun olduğu düşünülmektedir.
7- … Belediye Başkanlığının 23.09.1997 günlü onayı ile naklen 1 nci derecelik başkan yardımcısı kadrosuna atanan …'nün (Ek-1-9) atama işlemi 1580 Sayılı Kanunun 96 ncı maddesi gereği belediye meclisinde görüşülmek üzere başkanlığın 26.09.1997 gün ve 806 sayılı yazısı ile meclise sunulmuş (Ek-2) meclis kararında yazılı gerekçelerle atama işlemini uygun görmeyerek onaylamamıştır.(Ek-4) meclisin bu yönde karar almasından sonra Belediye Başkanlığı aynı şahıs hakkında ikinci bir işlem tesis ederek bu kez 16.10.1997 gün ve 890 sayılı yazı ile 3 derecelik Emlak İstimlak Müdürlüğü kadrosuna naklen atamayı gerçekleştirmiştir. Ancak belediye başkanlığınca aynı şahıs hakkında gerçekleştirilen bu ikinci atama işlemi itiraza konu olan karar ile ilgili değildir.(Ek-8)
8- İtiraza konu 02.10.1997 gün ve 394 sayılı Belediye meclis kararının atama işlemini onaylamama gerekçeleri:
-Atanan kişinin lise mezunu olduğu, atandığı kadronun 1 nci dereceli kadro olduğu,
- Yüksek tahsilli bir personelin atamasının faydalı olacağı,
- Mevcut iki başkan yardımcısının yeterli olduğu gerekçelerinden ibarettir.
9- 1580 Sayılı Belediye Kanununun 96 ncı maddesinin (B) bendinde belediye meclislerine tanınan, belediye başkanınca yapılan atamaları onama konusundaki yetki, Atamanın yasa, tüzük ve Yönetmeliklere uygun olup olmamasıyla sınırlıdır. Bu nedenle atamanın onaylanmamasına ilişkin kararın bu yasal gerekçelere dayandırılması zorunludur. Danıştay Birinci Dairesinin 21.06.1984 gün ve E:1984/148, K: 1984/141 sayılı karar meclis kararının gerekçesi 1 nci dereceli Başkan Yardımcısı kadrosuna lise mezununun atandığı, atama yapılacak ise yüksek tahsilli bir memurun atanması gerektiği yolundadır.
10- 21.05.1984 gün ve 199 Sayılı KHK ile değişik 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 nci maddesinin (B) fıkrası;
"Eğitim ve öğretim sınıfı hariç, sınıfların 1,2,3 ve 4 ncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.
Ancak bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;
a- 1 nci dereceli görevlerden ek göstergesi 650 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,
b- 1 ve 2 nci derece görevlerden ek göstergesi 650'den az olanlar için en az 10 yıl,
c- 3 ve 4 ncü dereceli görevler için en az 8 yıl,
13.12.1960 tarih ve 160 sayılı Kanunun 4 ncü maddesine tabi kurumlarda fiilen çalışmış olması ve yüksek öğrenim görmüş bulunması şarttır." denilmektedir.
1 nci dereceli Belediye Başkan Yardımcısı kadrosuna naklen atanan …'nün her ne kadar hizmet süresi yeterli ise de lise mezunu olduğundan, gerçekleştirilen atama işlemi kanunun bu amir hükmüne aykırıdır.
Meclis kararının gerekçesi bu olduğundan, meclisin gerekçesi yasaldır.
Bu nedenle; … Belediye Başkanlığı tarafından 1 nci dereceli başkan yardımcısı kadrosuna naklen atanan lise mezunu …'nün atama işleminin onaylanmaması yönünde alınan, 2.10.1997 gün ve 394 sayılı … Belediye Meclis Kararının uygun olduğu görüşündeyiz.
Arz ederim." denilmektedir.
Gereği Görüşülüp Düşünüldü :
1580 sayılı Belediye Kanunu'nun 96 ncı maddesinin B bendinde, belirtilen istisnalar dışında belediyelerde başkan yardımcıları ile daire ve şube başkanları ve belediye memurlarının ilk toplantısında belediye meclisince onanmak koşuluyla belediye başkanı tarafından seçilerek atanacakları hükme bağlanmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36 ıncı maddesinin Ortak Hükümler başlıklı bölümünün A bendinde; lise dengi mesleki veya teknik öğrenimi bitirenlerin işe 12 inci derecenin 2 inci kademesinden başlayacakları ve 3 üncü derecenin son kademesine kadar yükselecekleri hükme bağlanmak suretiyle bu gibilere tahsil tavan kaydı getirilmiştir.
Aynı Kanunun değişik 45 inci maddesi, 5 inci ve daha aşağı derecelerdeki kadrolara tahsil tavan kaydını aşmamak, karşılık gösterilecek kadro derecesi kazanılmış hak aylık derecelerinin üç üst derecesinden fazla olmamak koşuluyla, bu dereceler karşılık gösterilerek kazanılmış hak aylık dereceleriyle atanmaya ilişkin bulunmaktadır.
Aynı Kanunun değişik 68 inci madde B bendi ise; eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı hariç, sınıfların 1,2,3 ve 4 üncü derecelerdeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın atanmasındaki usule göre daha aşağı derecelerden atama yapılabileceğini vurgulamakta, ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin, 8.6.1984 günlü ve 217 sayılı KHK'nın 2 inci maddesi kapsamına dahil kurumlarda her derece ve o derecenin haiz olduğu ek gösterge için, maddede belli edilen süreler kadar fiilen çalışmış olmasını ve yüksek öğrenim görmüş bulunmasını şart koşmaktadır.
Aynı Kanunun 74 üncü maddesi'de; kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak aylık dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibarıyla girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakillerinin mümkün olduğuna dair getirdiği hükümle, lise dengi mesleki yada teknik öğrenim mezunlarını tahsil tavan sınırlamasına tabi tutmakta ve kazanılmış hak aylık dereceleriyle naklen atanmalarına olanak tanımaktadır.
Sözü edilen yasa hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; lise dengi mesleki yada teknik öğrenim mezunları gibi tahsil tavan kaydına tabi personelin ancak,3 üncü dereceyi aşmamak koşuluyla kazanılmış hak aylıklarına tekabül eden kadro taraflarına tahsis suretiyle naklen atanabilecekleri bu gibilerin kazanılmış hak aylıklarının ulaşabileceği en üst derece olan 3 üncü derecenin üzerinde ünvanlı bir kadroya bu kadro karşılık gösterilerek naklen atanamayacakları anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden ve … Belediye Başkanlığınca düzenlenen 23.9.1997 günlü ve 1997/790 sayılı "personel hareketleri" onayından ticaret lisesi mezunu olan itirazda bulunanın, 1 inci derece Belediye Başkan yardımcısı ünvanlı kadroya, kazanılmış hak aylığı olan 3 üncü derecenin 4 üncü kademesi aylıkla bu ünvanlı kadro karşılık gösterilmek suretiyle atandığı görülmektedir.
Bu durumda; 1 inci derece kadrolu belediye başkan yardımcılığına atanan kişinin durumunun, atama kararına dayanak alınan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 45, 68, 69 ve 74 üncü maddelerinde öngörülen koşul ve niteliklere uygun olmadığı anlaşıldığından, atama kararının onanmamasına ilişkin … Belediye Meclisinin 2.10.1997 günlü ve 394 sayılı kararına yapılan itirazların reddine ve yerine gönderilmek üzere dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 4.12.1997 gününde oybirliğiyle karar verildi.