5. Daire 1997/1924 E. , 1998/456 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No: 1997/1924
Karar No: 1998/456
Davacı: ... Tabip Odası
Vekili: ...
Davalı: Sağlık Bakanlığı
Davanın Özeti: Davacı, 22.6.1997 günlü, 23027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesiyle Tababet Uzmanlık Yönetmeliğine eklenmiş olan Geçici 8. maddenin; hastanelerdeki şef ve şef yardımcılığı sınavlarının 20.2.1997 tarihine kadar mülakat ve pratik uygulama tarzında yapılmakta olduğunu, bu tarihte yapılan Yönetmelik değişikliğiyle ikisi ÖSYM tarafından yapılan üç aşamalı bir sınav sistemi getirildiğini, yapılan ve objektif nitelik arzeden bu değişikliklerin doktorlar arasında büyük bir destek bulduğunu, bu sistem gereği 1.6.1997 tarihinde ÖSYM tarafından ilk aşama olan yabancı dil sınavının yapılarak sonuçlarının açıklandığını, ÖSYM tarafından yapılacak olan mesleki bilgi sınavına girebilmek için yabancı dil sınavını başarmak gerektiğini, ancak yabancı dil sınavında Bakanlığa yakın bazı hekimlerin başarısız oldukları söylentisinin çıktığını, bu nedenle hemen sınav sonrası çıkarılan dava konusu Geçici Yönetmelik hükmüyle yapılacak ilk sınavda yabancı dil ve mesleki bilgi sınavında başarılı olma şartının kaldırıldığını, meslekte kaliteyi düşüren, bilenle bilmeyeni aynı tutan böyle bir düzenlemenin hukuka aykırı olduğunu, kayırmacılığa yol açacak ve meslek camiasında huzursuzluk çıkaracak böyle bir durumun kabul edilemeyeceğini ileri sürerek iptalini istemektedir.
Savunmanın Özeti : Şeflik ve Şef yardımcılığına giriş sınavlarına ilişkin esasların 20.2.1997 tarihli Yönetmelik değişikliğiyle yeniden düzenlenerek objektif ve hizmet gereklerine uygun bir hale getirildiği, bu nedenle bir takım zorunluluklar nedeniyle yabancı dil sınavı sonrası getirilen dava konusu geçici maddeyle idarelerinin objektiflikten uzaklaştığı iddiasının doğru olmadığı, 20.2.1997 günlü değişiklikle şef ve şef yardımcılığı için üç aşamalı bir sınav sistemi getirildiği, ilk aşamanın ÖSYM tarafından yapılacak yabancı dil sınavını, ikinci aşamanın yine ÖSYM tarafından yapılacak mesleki bilgi sınavını ve nihayet üçüncü aşamanın da her iki sınavda başarılı olanların girebilecekleri ve bir jüri tarafından yapılacak olan mesleki uygulama ve yeterlik sınavını oluşturduğu, bu Yönetmelik hükümleri uyarınca 1.6.1997 tarihinde ÖSYM tarafından yabancı dil sınavının yapıldığı ve sınavda başarılı olanların yine ÖSYM tarafından yapılacak mesleki bilgi sınavına girmeye hak kazandıkları, ancak ÖSYM ile yapılan görüşmelerde mesleki bilgi sınavının Aralık 1997 tarihinden önce yapılamayacağının belirtildiği, yine ÖSYM'nin cevabından soruların farklı uzmanlık dallarında ve farklı kapsamda hazırlanacak olması nedeniyle sınav maliyetinin de çok yüksek olacağının anlaşıldığı, bu durumda mesleki bilgi sınavından sonra yapılacak mesleki uygulama ve yeterlik sınavları da düşünüldüğünde atamaların Mart 1998'den önce yapılmasının mümkün olmadığının tesbit edildiği, bu durumun ise önemli bir gecikmeye sebep olacağı, oysa Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin 62. maddesine göre Hastanelerdeki şef ve şef yardımcılığı kadrolarının belli süre boş bulunmaları halinde (şeflik kadrolarının 9 ay, şef yardımcılığı kadrolarının 6 ay) bu hastanelerin eğitim yetkilerinin dahi ortadan kalkabileceği, birçok hastanede uzun süredir bu kadroların boş olduğunu, hizmetlerin önemli ölçüde aksadığı, bu durumda şef ve şef yardımcılarının biran önce atanarak hizmetin aksamamasını sağlamak için ve ayrıca ödenek yokluğundan kaynaklanan maddi imkansızlıklar da gözönüne alınarak dava konusu geçici 8. maddenin çıkartıldığı, bu maddeyle davacı iddiasının aksine yabancı dil sınavının uygulanmaması ya da kaldırılması gibi bir durumun söz konusu olmadığı, bir kez uygulanmayacak olan sınavın ÖSYM tarafından yapılacak mesleki bilgi sınavı olduğu, bu düzenlemenin herhangi bir üst norma aykırı yönünün de bulunmadığı, yasal dayanaktan yoksun olan davanın reddi gerektiği yolundadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : ...
Düşüncesi: Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinde 20.2.1997 tarihinde yapılan değişiklikle şef ve şef yardımcısı olabilmek için ÖSYM tarafından yapılacak yabancı dil ve mesleki bilgi sınavı ile bu sınavlarda başarılı olanların girebileceği mesleki uygulama ve yeterlilik sınavı olmak üzere üç aşamalı bir sınav sistemi getirilmiş, bu sistem gereği ilk kez 1.6.1997 tarihinde de ÖSYM tarafından yabancı dil sınavı yapılmıştır.
Ancak yabancı dil sınavlarının açıklanmasından hemen sonra 22.6.1997 günlü Resmi Gazetede yayımlanan dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle Tababet Uzmanlık Yönetmeliğine Geçici 8. madde eklenmiş ve bu hükümle ÖSYM tarafından yapılacak mesleki bilgi sınavı ve buna dayalı değerlendirme sisteminin yapılacak ilk şef ve şef yardımcılığı sınavında uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.
Sözkonusu geçici 8. maddeye karşı açılan davada herne kadar idarece, ÖSYM ile yapılan görüşmelerde mesleki bilgi sınavının Aralık 1997 tarihinden önce yapılamayacağı, bunun da önemli bir gecikmeye neden olacağı ve ayrıca sınav maliyeti için gereken ödeneğin bütçede bulunmadığı gibi gerekçeler ileri sürülmüşse de, 1993 yılından bu yana şef ve şef yardımcısı sınavının yapılmadığının dosyadan anlaşılması karşısında bu sebepler objektif bir esasa bağlanmış olan sınav sisteminden bu sisteme göre henüz bir sınav dahi yapılmadan sapılmasını gerekli kılacak nitelikte görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu Yönetmelik hükmünün iptali gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı: ...
Düşüncesi: Davacı, 22.6.1997 günlü, 23027 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3.maddesiyle Tababet Uzmanlık Yönetmeliğine eklenen Geçici 8.maddenin iptalini istemektedir.
Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin 20.2.1997 günlü 22911 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değişik 30.maddesinde, şef ve şef yardımcılığı sınavlarının; yabancı dil sınavı, mesleki bilgi sınavı ve mesleki uygulama ve yeterlik sınavı olmak üzere üç aşamada yapılacağı düzenlenmiş olup, mesleki bilgi sınavına girebilmek için yabancı dil sınavını, mesleki uygulama ve yeterlik sınavına girebilmek için de mesleki bilgi sınavını başarmış olma koşulu getirilmiştir.
Davalı idare, Yönetmelikte öngörülen yabancı dil sınavlarını 1.6.1997 tarihinde ÖSYM kanalıyla yaptıktan sonra 22.6.1997 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliğiyle dava konusu 8.maddeyi yürürlüğe koyarak yapılacak ilk sınavda "mesleki bilgi sınavını başarmış olmak" şartının ve buna dayalı değerlendirme sisteminin aranmayacağı yolunda hüküm getirilmiştir.
ÖSYM'nin iş yoğunluğu nedeniyle sınav tarihi olarak Aralık ayını vermesi ve Bakanlık bütçesinde ödenek bulunmaması, ikinci aşama sınavın bir kere özgüde olsa yapılmamasını gerektirmez.
1993 yılından bu yana şef ve şef yardımcılığı sınavı yapmamış olan idarenin, ÖSYM tarafından yapılacak bilgi sınavının 5-6 ay sonra yapılabileceği ve bütçede bu sınav için ödenek bulunmadığı gibi hukuken kabul edilemeyecek gerekçelerle söz konusu kadrolara yapılacak atamalardaki yetkinin hizmet dışı nedenlerle ve hizmet gerekleri ile bağdaşmayan etkilere açık olarak kullanılmasına yol açabilecek olan Geçici 8.maddesi hükmünde sebep ve maksat unsuru yönünden hukuka aykırılık açıktır.
Belirtilen nedenlerle, davanın kabulü ile davaya konu Yönetmelik hükmünün iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
Davacı, 22.6.1997 günlü, 23027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan TababetUzmanlık Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesiyle Tababet Uzmanlık Yönetmeliğine eklenmiş olan Geçici 8. maddenin iptalini istemektedir.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atların Tarzı İcrasına Dair Kanunun 9. maddesinde tıpta uzmanlığa ilişkin düzenlemelerin Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak bir nizamname (tüzük) ile tayin olunacağı belirtilmiş; bu hüküm uyarınca çıkarılan Tababet Uzmanlık Tüzüğü de 18.4.1973 günlü, 14511 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anayasanın 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilecekleri hükme bağlanmış olup, Sağlık Bakanlığının da Anayasanın sözüedilen hükmü uyarınca 1219 sayılı Kanun ve buna dayalı olarak çıkarılan Tababet Uzmanlık Tüzüğünün uygulanmasını sağlamak üzere yürürlüğe koyduğu Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinde değişiklik yapma yetkisinin mevcut olduğu; ancak bu yoldaki bir işlemin dava konusu edilmesi halinde, tıpkı diğer idari işlemlerde olduğu gibi İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2 nci maddesi uyarınca yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden yargı denetimine tabi olduğu açık bulunmaktadır.
22.5.1974 günlü, 14893 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinde zaman içinde çok sayıda değişiklik yapılmış ve 20.2.1997 günlü, 22911 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişiklikle de şef ve şef yardımcısı olabilmek için ikisi ÖSYM tarafından yapılmak üzere üç aşamalı bir sınav sistemi getirilerek sözkonusu sınavlar olabildiğince objektif bir hale getirilmiştir. Söz konusu Yönetmeliğin değişik 30. maddesinin 1. fıkrasına göre, şef ve şef yardımcılığı sınavları, birinci kademesi yabancı dil sınavı, ikinci kademesi mesleki bilgi sınavı ve üçüncü kademesi mesleki uygulama ve yeterlik sınavı olmak üzere üç kademeli olarak yapılacak ve 2. fıkrasına göre de, mesleki bilgi sınavına girebilmek için yabancı dil sınavını, mesleki uygulama ve yeterlik sınavına girebilmek için de mesleki bilgi sınavını başarmış olmak gerekecektir. Yönetmeliğin değişik 31 ve 32. maddelerine göre yabancı dil ve mesleki bilgi sınavları ÖSYM tarafından, 33. maddesine göre mesleki uygulama ve yeterlik sınavları ise 30. maddeye göre oluşturulacak jüriler tarafından yapılacaktır.
Davalı idare, Yönetmelikte öngörülen yabancı dil sınavlarını 1.6.1997 tarihinde ÖSYM kanalıyla yaptıktan sonra 22.6.1997 günlü Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik değişikliğiyle dava konusu Geçici 8. maddeyi yürürlüğe koymuş ve bu geçici maddeyle "22.5.1974 tarih ve 14893 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin değişik 30 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan mesleki uygulama ve yeterlik sınavına girebilmek için aranacak mesleki bilgi sınavını başarmış olma şartı ve değişik 32 nci maddesi hükümleri yapılacak ilk şef ve şef yardımcılığı sınavlarında uygulanmaz. Ayrıca, aynı Yönetmelik ile değişik 37 nci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan (c) formundaki puan ortalaması alınmaksızın uygulamada bulunulur ve Yönetmeliğe ekli (B) formundaki mesleki uygulama ve yeterlik sınav notu sınav sonuç puanı olarak değerlendirilir." hükmü getirilerek yapılacak ilk sınavda "mesleki bilgi sınavını başarmış olmak" şartının ve buna dayalı değerlendirme sisteminin aranmayacağı belirtilmiştir.
Bu hükmün yürürlüğe konulmasına ilişkin olarak davalı idare savunmasında; 1.6.1997 tarihinde ÖSYM'ce yapılan yabancı dil sınavlarının açıklanmasından sonra ÖSYM ile yapılan görüşmelerde her uzmanlık dalı için ayrı bir test hazırlanmasının belli bir zamanı gerektirdiği, bu nedenle böyle bir sınavın Aralık 1997 tarihinden önce yapılamayacağı ve ayrıca ... Milyar Lirayı aşacak sınav maliyetinin tümünün sınava girenlerden karşılanmasının mümkün olamayacağı şeklinde cevap alındığını, Aralık 1997 tarihinde bilgi sınavının yapılması durumunda bu kişilerin en erken Mart 1998 tarihinde atanabileceğini, ayrıca ÖSYM'ce yaklaşık ... Milyar lira maliyeti olacağı belirtilen sözkonusu sınav için bütçelerinde bir ödenek bulunmadığını, atamalarda oluşacak bir gecikme nedeniyle uzun süredir şef ve şef yardımcılığı kadroları boş olan hastanelerin eğitim yetkilerinin Yönetmeliğin 62. maddesine göre kaldırılmasının sözkonusu olabileceğini, bu nedenlerle de geçici 8. maddenin yürürlüğe konulduğunu ifade etmektedir.
Dosyanın incelenmesinden ise Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 20.8.1997 günlü, 21728 sayılı yazısında, eğitim hastanelerinde münhal bulunan şef ve şef yardımcılığı kadrolarına atama yapmak üzere en son 1993 yılında sınav yapıldığı ve bu tarihten sonra kadrolarda önemli ölçüde boşalma olduğu belirtilmektedir.
1993 yılından bu yana şef ve şef yardımcılığı sınavı yapmamış olan idarenin, 20.2.1997 tarihli değişiklikle getirilen ve şef ve şef yardımcılığı sınavlarını nesnel ölçülere bağlayarak bu kadrolara yapılacak atamalarda takdir yetkisinin olabildiğince kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun biçimde kullanılmasını sağlayacak olan objektif düzenlemelerden, ÖSYM tarafından yapılacak bilgi sınavının 5-6 ay sonra yapılabileceği ve bütçede bu sınav için ödenek bulunmadığı gibi hukuken kabul edilemeyecek gerekçelerle sapmasıyla sözkonusu kadrolara yapılacak atamalardaki yetkinin hizmet dışı nedenlerle ve hizmet gerekleri ile bağdaşmayan etkilere açık olarak kullanılmasına olanak tanıyan hukuki bir ortam yaratılmış olmaktadır.
Açıklandığı üzere, davalı idare tarafından ileri sürülen hususlar dava konusu edilen idari işleme hukuken neden oluşturacak nitelikte olmaması sebebiyle söz konusu işlem bu bakımdan "sebep" unsuru yönünden; dava konusu yönetmelikte henüz 20.2.1997 tarihinde yapılan ve şef ve şef yardımcılığına atanma sınavlarını objektif bir düzenlemeye bağlayan değişiklikten sonra Yönetmelikte öngörüldüğü şekilde henüz bir sınav dahi yapılmadan kısa süre sonra dava konusu geçici 8. madde ile sözkonusu objektif düzenlemeden sapılmış olması getirilen düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gerekleri amacına yönelik olmadığını ortaya koymakta ve bu yönüyle de "maksat" unsuru yönünden hukuka aykırı bulunmaktadır.
Diğer taraftan, 1993 yılından bu yana şef ve şef yardımcılığı sınavı açılmadığını ve kadroların uzun süredir boş olduğunu, yeni sınav sisteminin getirildiği 20.2.1997 günlü Yönetmelik değişikliği sırasında da bilen ancak bu değişiklik sırasında herhangi bir geçici madde öngörmemiş olan idarenin, yeni sınav sistemi gereği 1.6.1997 tarihinde ÖSYM kanalıyla yapılan yabancı dil sınavının açıklanmasından sonra mesleki bilgi sınavının gecikecek olması nedeniyle bu yola gidildiği yönündeki iddiası hukuki dayanaktan yoksun görülmüştür.
Açıklanan nedenlerle dava konusu Yönetmelik hükmünün iptaline, aşağıda dökümü gösterilen ...- lira yargılama gideri ile davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...- lira Avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, fazla yatırılan ...- lira posta pulu ücretinin isteği halinde davacıya iadesine, 23.2.1998 tarihinde oybirliği ile karar verildi.