9. Daire 1997/4679 E. , 1999/244 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 1997/4679
Karar No: 1999/244
Temyiz İsteminde Bulunan : Şehitkamil Vergi Dairesi Müdürlüğü.
GAZİANTEP
Karşı Taraf : …
İstemin Özeti : Otobüs işletmeciliği faaliyetinde bulunan yükümlünün satışını yaptığı otobüsün beyan ettiği değerinin kasko sigorta değerine göre düşük olduğu nedeniyle takdir komisyonu kararına dayanılarak tarh edilen kaçakçılık cezalı katma değer vergisine karşı açılan davayı; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 72/1. maddesinde, takdir komisyonunun, illerde defterdarın, ilçelerde malmüdürünün veya bunların tevkil edecekleri memurların başkanlığı altında ilgili vergi dairesinin yetkili iki memuru ile seçilmiş iki üyeden kurulacağı, aynı Kanunun 73/2. maddesinde ise, komisyon toplantılarına mükellefin sanat ve meslek bakımından bağlı veya ilgili olduğu teşekkül tarafından seçilen üyelerin katılacağının hükme bağlandığı, olayda yükümlünün sahibi bulunduğu … plakalı 1988 model otobüsün 14.11.1991 tarihinde noter satış senedi ile satılması ve beyan edilen değerin düşük bulunması üzerine, vergi dairesince takdire gidilmiş ise de, yukarıda açıklanan hükümler karşısında, takdir komisyonunun yükümlünün faaliyeti itibariyle Şoförler ve Otomobilciler Odası tarafından seçilen üyelerin katılımı ile oluşması gerekirken Ticaret Odasından seçilen üyelerin katılması ile oluştuğu, usule uygun olarak teşekkül etmeyen takdir komisyonu kararına dayalı olarak yapılan kaçakçılık cezalı katma değer vergisi tarhiyatında yasal isabet bulunmadığı gerekçesi ile kabul ederek tarhiyatı terkin eden … Vergi Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının; yükümlünün nakliyeci olmadığı, mensubu bulunduğu mesleki teşekkülün şoförler ve otomobilciler odası olarak düşünülemeyeceği, takdir komisyonu kararının yerinde bulunduğu, buna göre yapılan tarhiyatın yerinde olduğu iddiaları ile bozulması isteminden ibarettir.
Savunmanın Özeti : Cevap verilmemiştir.
Savcı …'in Düşüncesi : İleri sürülen bozma nedenleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1 numaralı bendinde öngörülen nedenlerden hiçbirisine girmediğinden, temyiz isteğinin reddi ile hukuka ve usul hükümlerine uygun bulunan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerekeceği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …'nun Düşüncesi : İleri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
Uyuşmazlık, takdir komisyonu kararına göre yükümlü hakkında tarh edilen kaçakçılık cezalı katma değer vergisine karşı açılan davayı kabul eden vergi mahkemesi kararının bozulmasına ilişkin bulunmaktadır.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1. maddesinin 1. fıkrasında, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu oluşturduğu, aynı maddenin 2. fıkrasının (h) bendinde ise, ticari, sınai, zirai faaliyet ile serbest meslek faaliyetinin devamlılığı,kapsamı ve niteliğinin Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre; Gelir Vergisi Kanununda açıklık bulunmadığı hallerde, Türk Ticaret Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit edileceği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37. maddesinde de, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç sayıldığı, maddenin son paragrafında ticari kazancın Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre tespit edileceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 3. maddesinde, bu Kanunda tanzim olunan hususlarla bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer bir müesseseyi ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işlerin ticari işlerden olduğu, aynı Kanunun 12. maddesinin birinci fıkrasının 10 numaralı bendinde, kara, deniz ve havada, nehir ve göllerde yolcu ve eşya taşımakla uğraşmak üzere kurulan müesseseler ticarethane sayıldığı belirtilmiştir.
Olayda, otobüs işletmeciliği faaliyetinde bulunan ve gerçek usulde vergi mükellefi olduğu anlaşılan yükümlünün faaliyetinde kullandığı … plakalı 1988 model otobüsün 14.11.1991 tarihinde satılması sonucunda beyan ettiği değerin vergi dairesince düşük bulunması üzerine takdire gidildiği, takdir komisyonunca takdir edilen matrah üzerinden yükümlü adına resen tarh edilen kaçakçılık cezalı katma değer vergisine karşı yükümlü tarafından açılan dava sonucunda, vergi mahkemesince, takdir komisyonunun yükümlünün faaliyeti itibariyle şoför ve otomobilciler odası tarafından seçilen üyelerin katılımı ile oluşması gerekirken, ticaret odasından seçilen üyelerin katılması ile oluştuğu, komisyonun teşekkül tarzının 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 73/2. Maddesine uygun olmadığı ve takdirin dayanağının bulunmadığı gerekçesine dayanılarak tarhiyat terkin edilmiştir. Otobüs işletmeciliği yapan yükümlünün otobüsünü satmasını da içeren faaliyeti ticari faaliyettir ve Ticaret ve Sanayi Odaları bu tür konularda inceleme yapmak ve görüş bildirmek üzere eleman istihdam eden, mevzuatları gereği ilgili makamlarca istenilen hususlarda görüş bildirmekle yükümlü olan kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olması nedeniyle uzmanlıklarına giren konularda görüş beyan etmek üzere takdir komisyonlarına katılmaları gerekmektedir.
Yükümlünün otobüsü ile ticari faaliyette bulunması ve bu faaliyetinden dolayı da ticaret odasından üye alınması suretiyle oluşturulan takdir komisyonunun teşekkülünde usulsüzlük bulunmadığından takdir komisyonu kararına göre yapılan tarhiyatı yazılı gerekçe ile terkin eden vergi mahkemesi kararında isabet görülmemektedir.
Mahkemece satış tarihi itibariyle otobüsün değerinin tesbiti için otobüs üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması, aradan geçen zamandan dolayı bu mümkün olmadığı takdirde Ticaret ve Sanayi Odasından ve Şoförler ve Otomobilciler Derneğinden bu marka ve bu model otobüsün satış tarihindeki değerinin araştırılması, araştırma neticesinde bir matrah farkı ortaya çıktığı takdirde verginin bu matrah farkına göre onanması, takdir edilen matrahın mahkeme kararıyla aşılamayacağının gözönünde bulundurulması ve olayın niteliğine göre kusur cezası uygulanması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının bozulmasına, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine 14.1.1999 tarihinde oybirliği ile karar verildi.