9. Daire 1998/1343 E. , 1999/442 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 1998/1343
Karar No: 1999/442
Temyiz İsteminde Bulunan : …
Vekili : …
Karşı Taraf : Eskişehir İl Özel İdaresi - ESKİŞEHİR
Vekili : …
İstemin Özeti : Davacı şirketin 20 yıllığına kiraladığı … Ilıcaları Kaplıcası için İl Özel İdaresince 1997 yılına ilişkin olarak 1996 yılı bilanço geliri esas alınarak % 11 nispetinde istenilen sıcak su rüsumunun kaldırılması istemiyle açılan davayı 1794 sayılı 26 Mart 1322 tarihli Maadin Nizamnamesinin 50. maddesinin Tadiline Dair Kanunun 1. maddesinde, sıcak ve soğuk maden suları ve petrol, zift, neft gibi damar olmayıp yığın halinde bulunan madenlerin gayrisafi hasılatından yüzde birden yirmiye kadar nisbi rüsum alınacağı, maddenin son fıkrasında ise azami ve asgari hadler arasındaki rüsum nispetinin Bakanlar Kurulu Kararıyla belirleneceğinin hükmünün yer aldığı, 4268 sayılı Madenlerin Aranma ve İşletilmesi Hakkında Kanunun 2. maddesinde, içmeye ve yıkanmaya mahsus olup halen mekşuf veya henüz keşfedilmemiş şifalı sıcak ve soğuk maden sularının rüsum ve temettü hisselerinin vilayet hususi idarelerine ait olduğu, hususi idarelerin bu suları doğrudan doğruya işletebilecekleri gibi taliplilerine işletme ruhsatnamesi vermek suretiyle ihale de edebilecekleri, hususi idarelerce işletilmek istenmeyen veya ihale edilmeyenlerin rüsum ve temettü hisselerinin vilayetçe belediye veya köylere terkedileceğinin hükme bağlandığı, sözkonusu Kanunlar 6309 sayılı Maden Kanununun 158. Maddesiyle 11.3.1954 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılırken içmeye ve yıkanmaya mahsus şifalı sıcak ve soğuk maden sularıyla kaplıcalar hakkındaki hükümlerin hariç tutulduğu, her ne kadar 6309 sayılı Maden Kanunu, 3213 sayılı Maden Kanununun 51. maddesiyle 15.6.1985 tarihinden itibaren bütün ek ve değişiklikleriyle birlikte yürürlükten kaldırılmış ise de, 6309 sayılı Kanun 1794 ve 4268 sayılı Kanunlara yürürlük veren bir kanun olmadığından 6309 sayılı Kanununun yürürlükten kalkmış olmasıyla 1794 ve 4268 sayılı kanunun konuyla ilgili hükümlerinin de yürürlükten kalktığını kabule imkan bulunmadığı, nitekim 4268 sayılı Kanunun yürürlükte olan 6977 sayılı Kanunla değişik 2. maddesinin, 3520 sayılı Bazı Kanunların Madde Numaralarının Değiştirilmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunla 927 sayılı Kanuna Ek 5. madde olarak teselsül ettirildiği ve halen yürürlükte olduğunun görüldüğü Bakanlar Kuruluna verilen bu yetkiye dayanılarak 16 Nisan 1933 tarih ve 2377 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve halen yürürlükte olan Bakanlar Kurulu Kararı ile çeşitli madenler için rüsum oranlarının tespit edildiği, buna göre diğer madenler grubuna giren sıcaksu için nisbi rüsumun % 1 olduğunun belirtildiği, bu durumda davacı şirket adına 1997 yılı için 1996 yılı bilanço geliri üzerinden % 11 nispetinde tarh edilen rüsumun % 1 oranına tekabül eden kısmının yerinde olduğu, artan kısmında ise kanuna uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle kısmen kabul eden … Vergi Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının; rüsumun matrahı olarak bilanço gelirinin esas alınmasının yersiz olduğu ileri sürülerek bozulması istemidir.
Savunmanın Özeti : Cevap verilmemiştir.
Savcı …'in Düşüncesi : 1992 yılından itibaren 20 yıllığına % 49 hisse ile kiralanan kaplıca için İl Özel İdaresince,1996 yılı bilanço gelirlerinin esas alınması suretiyle % 11 nisbetinde salınan sıcak su rüsumuna karşı açılan davanın,tarh edilen sıcak su rüsumunun % 1 oranına tekabül eden kısmının onanması ve arta kalan kısmının kaldırılması suretiyle davanın kısmen kabulüne vergi mahkemesince karar verilmiştir.
1794 sayılı Kanunun 1.maddesinde sıcak ve soğuk maden sularının gayrisafi hasılatından nisbi rusum alınacağının öngörülmesi karşısında, bilançodaki hasılatın dikkate alınması suretiyle tarhiyata yapılması yerinde değildir.
Bu nedenle Vergi Mahkemesi kararının bozulması yönündeki davacı isteminin kabulü gerekeceği düşünülmüştür.
Tetkik Hakimi …'in Düşüncesi : 1794 sayılı Kanunun 1. maddesinde yer alan hükme göre rüsumun sıcak ve soğuk maden sularının gayri safi hasılatından alınacağı dolayısı ile rüsumun matrahının sıcak suya isabet eden hasılat olduğu anlaşıldığından, sıcak suya isabet eden gayri safi hasılat tespit edilerek bulunan matraha, Bakanlar Kurulunca belirlenen yüzde bir nispetinin uygulanması gerekeceğinden, rüsumun bilanço geliri üzerinden hesaplanmasında isabet bulunmamaktadır. Bu nedenle temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
İstem, yükümlü şirket adına 1997 yılı için 1996 yılı bilanço geliri üzerinden yüzde onbir nisbeti uygulanarak tarh edilen rüsuma karşı açılan davayı rüsumun % 1 oranı uygulanmak suretiyle hesaplanması icabettiği gerekçesiyle kısmen kabul eden mahkeme kararının bozulmasına ilişkindir.
Temyize konu vergi mahkemesi kararının davacı şirketin ödemesi gereken rüsumun nispetinin yüzde bir olması gerektiği yönündeki kısmı dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle yerinde görülmüştür.
Rüsumun matrahına ilişkin kısmına gelince, 1794 sayılı Kanunda sıcak ve soğuk maden sularının gayrisafi hasılatından nisbi rüsum alınması öngörülmüş olduğundan, matrah hesaplanırken, sıcak suya isabet eden gelirin dışında bilançoya dahil edilen diğer gelirlerin ve katma değer vergisinin düşülmesi suretiyle suya isabet eden gayrisafi hasılat bulunduktan sonra bu matraha yüzde bir oranının uygulanması gerekmektedir.
Bu durumda, sıcak suya isabet eden gayri safi hasılatın, davacı şirketin defter ve belgelerinin gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılarak incelenmesi sonucunda saptanmasından sonra bir karar verilmesi gerekirken, bilanço geliri üzerinden rüsum hesaplanmasında kanuna uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine 4.2.1999 tarihinde esasta oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY : Mahkeme kararının dayanağını teşkil eden 1794 ve 4268 sayılı Kanunları yürürlükte tutan 6309 sayılı Maden Kanununun 158. maddesi 15.6.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanununun 51. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış bulunmaktadır. Ancak 4268 sayılı Kanunun değişik 2. maddesi hükmü 3520 sayılı Kanunla 927 sayılı Sıcak ve Soğuk Maden Sularının İstimarı ile Kaplıcalar Tesisatı Hakkındaki Kanuna ek 5. madde olarak yeniden getirilmiştir.
Bu durumda İl Özel İdarelerinin içmeye ve yıkamaya mahsus sıcak ve soğuk maden sularından rüsum alma yetkisi sözkonusu ek 5. maddeye göre mevcut ise de, bu rüsumun nisbetini ve matrahını tesbit eden 1794 sayılı Kanun yürürlükte bulunmadığı ve bilahare bu konuyu düzenleyen herhangi bir kanun da çıkarılmamış olduğundan, bu yetkinin kullanımı Anayasa'nın 73. maddesi hükmü karşısında mümkün bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle Dairemiz kararının gerekçesinin bu kısmına karşıyım.