4. Daire 1998/4171 E. , 1999/57 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 1998/4171
Karar No: 1999/57
Temyiz Eden Taraflar : 1- Elmadağ Vergi Dairesi Müdürlüğü-ANKARA
2- …
İstemin Özeti : Davacının 1996 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu, ferdi işletmenin bilançosunun yeni kurulan sermaye şirketine aktif ve pasifiyle devri sırasında Gelir Vergisi Kanunu'nun 81/2 maddesinde öngörülen şartlara uyulmadığından bahisle gelir vergisi salınmış, fon payı hesaplanıp, ağır kusur cezası kesilmiştir. … Vergi Mahkemesi … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının şahsi işletmesi ile yeni kurulan sermaye şirketine ait hesapları üzerinde yapılan incelemede şahsi işletmesinde yazılı aktif ve pasif değerlerin, kurulmuş olan sermaye şirketine kul halinde devretmediği, aradaki farkın menkul ve gayrimenkul malların kayıtlı değerler yerine rayiç değerler üzerinden intikal ettirilmesinden kaynaklandığı ve dolayısıyla devir için öngörülen kanuni koşullara uyulmaması nedeniyle yapılan tarhiyatta kanuna aykırılık bulunmadığı, ikmalen ve re'sen tarhiyatlarda fon payı hesaplanması mümkün olmadığından fon payının kaldırılması gerektiği, matrah farkının davacının kayıtları üzerinden hesaplanmış olması nedeniyle kesilen ağır kusur cezasının kusur cezasına çevrilmesi gerektiği gerekçesiyle, vergi aslına yönelik davanın reddine, fon payının kaldırılmasına, ağır kusur cezasının kusur cezasına çevrilmesine karar vermiştir. Vergi Dairesi Müdürlüğü, davacı adına kesilen ağır kusur cezalı ile hesaplanan fon payında kanuna aykırılık bulunmadığını, davacı ise inceleme elemanının şahsi işletmesinin bilançosunu hesaplarken kayıtlı değerleri esas aldığını oysa şirket kuruluşu sırasında Asliye Hukuk Mahkemesinin rayiç değerleri esas olarak hesaplama yaptığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedirler.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Savcısı …'in Düşüncesi : 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 81/2.maddesinde, kazancı blanço esasına göre tesbit edilen ferdi bir işletmenin bilançosunun bir sermaye şirketine aktif ve pasifiyle bütün halinde devrolunması, devralan şirketin bilançosuna aynen geçirilmesi ve devredilen ferdi işletmenin sahip veya sahiplerinin şirketten, devir blançosuna göre hesaplanan öz sermayesi tutarında ortaklık payı alması halinde değer artış kazancı hesaplanmıyacağı ve vergilendirilmiyeceği hükme bağlanmıştır.
Madde hükmü ile kazancı bilanço esasına göre tesbit edilen ferdi bir işletmenin bir sermaye şirketine devri belli koşulların varlığı halinde vergi dışı tutulmuştur.
Olayda da, ferdi bir işletme, kuruluş safhasında bulunan bir sermaye şirketine sermaye olarak konulmak suretiyle devredilmiş, bilançoda kayıtlı mal varlığı Mahkemece tesbit edilen değer üzerinden devralan şirketin bilançosunda aynen yer almıştır.
Aktif ve pasifin devralan şirket bilançosuna aynen geçirilmesi, devreden şirket veya işletmenin bilançosundaki unsurların bir bütün olarak geçirilmesidir.
Bunlara Mahkemece değer biçilmesi madde hükmünün ihlali anlamına gelmez.
Değer artış kazancının istisnasını oluşturan bu durumun 80.maddede öngörülen elden çıkarma olarak kabulü mümkün olmadığından, aktif ve pasif değerlerin mahkemece değerlenmesi ve buna göre hesaplanacak öz sermayenin esas alınmasında Gelir Vergisi Kanunun 81/2 ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle mükellef temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 81/2 nci maddesinde, aktif ve pasifin bir bütün olarak devrolunması şartı konulmuş olup uyuşmazlık konusu olayda bu şart yerine getirilmediği yolunda bir tespit yapılmamıştır. Ferdi işletmenin özsermayesi ile sermaye şirketine konulan sermaye payındaki farklılık ise değerlemenin farklı esaslar üzerinden yapılması nedeniyle oluşmuştur.
Bu açıklamalar doğrultusunda davacı adına yapılan tarhiyatta isabet bulunmadığından davacı temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:
Uyuşmazlık, 1996 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu davacı adına yapılan tarhiyata karşı açılan davanın kısmen reddi yolunda verilen kararın taraflarca bozulması istemine ilişkin bulunmaktadır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 81/2 nci maddesinde, kazancı bilanço esasına göre tesbit edilen ferdi bir işletmenin bilançosunun bir sermaye şirketine aktif ve pasifiyle devrolunması, devralan şirketin bilançosuna aynen geçirilmesi ve devredilen ferdi işletmenin sahip veya sahiplerinin şirketten, devir bilançosuna göre hesaplanan öz sermayesi tutarında ortaklık payı alması halinde değer artış kazancı hesaplanmıyacağı ve vergilendirilmiyeceği, hükme bağlanmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 31.12.1995 tarihinde şahsi işletmesini aktif ve pasifi ile birlikte yeni kurulan … Anonim Şirketine devrederek sona erdirdiği, ilgili dönem işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporuyla söz konusu devir sırasında Gelir Vergisi Kanununun 81/2 nci maddesinde, öngörülen koşullara uyulmadığı gerekçesiyle uyuşmazlık konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklaması yapılan kanun hükmü ile şahsi bir işletmenin aktif ve
pasifiyle bütün halinde sermaye şirketine devrolunması şartı konulmuş olup, olayda da ferdi işletmenin bütün halinde sermaye şirketine sermaye olarak konulduğu ihtilafsızdır. 31.12.1995 tarihi itibariyle ferdi işletmenin öz sermayesi ile yeni kurulan sermaye şirketine konulan payın farklılık göstermesinin sebebi ise esas alınan değerleme farklılıklarıdır. Ferdi işletmenin öz sermayesi kayıtlı değerler üzerinden hesaplanmış buna karşın sermaye şirketine konulan pay ise … Asliye Hukuk Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesinde rayiç değerler üzerinden hesaplanmıştır.
Bu durumda, aktif ve pasifin bir bütün olarak devrolunması şartının olayda gerçekleşmiş olması nedeniyle devredilen özsermaye ile devir karşılığı alınan hisse arasındaki fark Gelir Vergisi Kanunu'nun 81/2 nci maddesinin uygulanma imkanını ortadan kaldırmayacağından, davanın kısmen reddi yolunda verilen kararda isabet görülmemiştir.
Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ise kararın kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.
Açıklanan nedenle, davacı temyiz isteminin kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin reddine, 26.1.1999 gününde oybirliğiyle karar verildi.