12. Daire 1998/549 E. , 1999/113 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No: 1998/549
Karar No: 1999/113
Davacı: …
Karşı Taraf: …
İsteğin Özeti: Dava, öğretmenliğe atanmak için başvuran davacının, isteminin reddine ilişkin Milli Eğitim Bakanlığının işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 19.1.1995 günlü ve 22176 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Okul ve Kurum Öğretmenlerinin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 4.maddesinin, yeniden atanma ve ilk defa atama ile ilgili hükümleri ile 7.maddesine eklenen (e) bendi hükmünün iptali istemi ile açılmıştır.
Savunmanın Özeti: Davacının kurumdan istifa ettikten sonra göreve iade için tekrar başvurduğu, bu durumda ilgilinin mevcut durumunun yeniden atama olarak değerlendirilemeyeceği, kaldi ki davacının 40 yaşını da geçtiği açık olduğundan yönetmeliğin 7.maddesinin (e) bendi hükmüne uygun olmadığını öne sürmekte ve davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: Yasal dayanaktan yoksun davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: Davacı, öğretmenliğe atanma isteminin reddine ilişkin 26.1.1998 günlü 08960 sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan 19.1.1995 günlü,22176 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen "Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Okul ve Kurum Öğretmenlerinin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 4.maddesinin yeniden atama ve ilk defa atama ile ilgili hükümleri ile 7.maddesine eklenen (e) bendi hükmünün iptalini istemektedir.
657 sayılı Kanun ve 1739 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan ve 19.1.1995 günlü Resmi Gazetede Yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığına bağlı okul ve kurum öğretmenlerinin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkındaki Yönetmeliğin 4.maddesinde "ilk defa atama" Bakanlığın eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı kadrolarına ilk defa aday öğretmen olarak alınacakların atanmalarını, "yeniden atama (açıktan)" Bakanlık veya diğer kamukurumları kadrolarında öğretmen olarak çalışmış olup, adaylıklarının kaldırılmasından sonra bu görevlerinden çeşitli sebeplerle ayrılmış olanların tekrar öğretmenliğe atanmalarını ifade eder şeklinde tanımlanmış aynı Yönetmeliğin 7/e maddesinde de 35 yaşını geçmemiş olmak koşulu ilk defa atanacaklarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır.
Olayda, … Üniversitesi Dil ve Tarih Coğrafya Fakültesi Türk Dili ve Edebiyatı Bölümü mezunu olan davacının 11.3.1977 tarihinde stajyer öğretmen olarak atandığı, asaleti onanmadan 1.12.1977 tarihinde askere gittiği askerlik dönüşü bir başka kurumda aday memur olarak göreve başladığı ve 4.11.1981 tarihinde asaletinin tastik edildiği,31.5.1984 tarihinde de istifa ederek memuriyet görevinden ayrıldığı 10.9.1997 tarihinde yeniden atanmak için yaptığı başvurusunun ilk defa atanacaklar için öngörülen yaş koşulunu taşımadığı gerekçesiyle reddedildiği dosyanın incelenmesinden anlaşılmaktadır.
Hernekadar dava konusu 26.1.1998 günlü işlemde davacının başvurusunun hangi nedenle reddedildiği açıklanmamış ise de; savunmada işlemin dayanağının Yönetmelik hükümleri olduğu belirtildiğinden işlemin Yönetmelik hükmüne dayanılarak tesis edildiği kabul edilerek dava bu çerçevede incelenmiştir.
Bilindiği gibi Yönetmelikler kanunların uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılır ve nitelikleri gereği,bunların dayandıkları yasal metne uygun hükümler içermeleri zorunlu olup, dayandıkları Yasaya aykırı Yasayı değiştiren ya da Yasanın kapsamını daraltan hükümler getirmeleri de söz konusu değildir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92.maddesinde,memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenlerin ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla veya 71.madde hükümlerine uyulmak suretiyle bir başka sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilecekleri hükme bağlanmıştır.
Asli devlet memuru olanları kapsayan bu maddeyle görevden çekilmiş sayılanların yeniden memurluğa atanmaları olanaklı kılınmış ve ilgililerin sınıf ve meslekleri yönünden bir ayrıma gidilmemiş ve yeniden atanmak için başvuran ilgililerin ayrıldıkları sınıf dışında başka bir sınıfada atanabilecekler kabul edilmiştir.
Adaylığın belli bir görevde ve meslekte tamamlanmasını zorunlu kılan ve öğretmenlerin yeniden atama istemlerinin farklı şekilde değerlendirileceğine ilişkin bir hükme 657 sayılı Yasada ve 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununda yer verilmemiştir.
Bu durumda asaletleri onanmış memurların asli devlet memurluğu sıfatlar kazanılmış hak olup asaletleri onandıktan sonra görevden çekilmiş sayılan ilgililerin göreve dönmek için yaptıkları başvuruların adaylığın öğretmenlikte tamamlanıp tamamlanmadığı dikkate alınmaksızın 92.madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açık olup, asaletleri memurlukta onanan ilgilileri öğretmenliğe atanmak için yaptıkları başvuruları yeniden atama olarak değerlendirmeyen, ilk defa atama olarak kabul eden ve 92.madde kapsamını daraltıcı nitelik taşıyan Yönetmeliğin 4.maddesi hükmünde dayanağı olan kanunlara ve hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan bir göreve açıktan atama yapma konusunda idarelere kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olarak takdir yetkisi tanınmıştır.
Davacının başvurusunun bu çerçevede incelenerek idarece kadro, ihtiyaç ve öğretmenlik için öngörülen diğer nitelikleri taşıyıp taşımadığı yönlerinden bir inceleme ve değerlendirme yapılması ve bunun sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken öğretmenlikte adaylığı kaldırılmadığı gerekçesiyle başvurusunun ilk atama şeklinde değerlendirmesinde ve ilk defa atanacaklar için getirilen yaş koşulunu taşımadığı öne sürülerek reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Devlet memurluğuna ilk defa atanacak durumda bulunmayan davacının Yönetmeliğin ilk defa atamalarda yaş koşulu getiren 7/e ve ilk defa atamayı tanımlayan 4.madde hükmünün davacıya uygulanması mümkün bulunmadığından söz konusu maddelerin iptalini istemekte hukuki menfaatide bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın Yönetmeliğin 4.maddesinin yeniden atama ile ilgili hükmünün ve dava konusu işlemin iptali, Yönetmeliğin 7/e ve 4.maddesinin ilk defa atamaya ilişkin kısmının ise ehliyet yönünden reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince duruşma için belli edilen 3.2.1999 günü, davalı … temsilen hukuk müşaviri …'ın ve davacının geldiği görülerek Danıştay Savcısı … hazır olduğu halde açık duruşmaya başlandı. Davalı idare temsilcisine ve davacıya usulüne göre söz verilip dinlendikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Dosyadaki tüm bilgi ve belgeler de incelenmek suretiyle işin gereği düşünüldü:
Dava, öğretmenliğe atanmak için başvuran davacının, isteminin reddine ilişkin Milli Eğitim Bakanlığının 26.1.1998 günlü 08960 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 19.1.1995 gün ve 22176 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen "Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Okul ve Kurum Öğretmenlerinin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin" 4.meddesinin; "yeniden atama ve ilk defa atama" ile ilgili hükümleri ile 7. maddesine eklenen (e) bendi hükmünün iptali istemi ile açılmıştır.
19.1.1995 günlü ve 22176 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Okul ve Kurum Öğretmenlerinin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkındaki Yönetmeliğin 4.maddesinde; "ilk defa atama; Bakanlığın eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı kadrolarına ilk defa aday olarak alınacakların atamalarını, yeniden atama, Bakanlık veya diğer kamu kurumları kadrolarında öğretmen olarak çalışmış olup, adaylıklarının kaldırılmasından sonra bu görevlerinden çeşitli sebeplerle ayrılmış olanların tekrar öğretmenliğe atanmalarını ifade eder." hükmü ile aynı yönetmeliğin 7.maddesinin (e) bendinde; öğretmenliğe ilk defa atanmak için 35 yaşını geçmemiş olma şartı yer almıştır.
Kaldı ki, 15.4.1998 günlü 23314 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 3.maddesinde; "19.1.1995 günlü 22176 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle eklenen 7.(e) maddesinin "Aday olarak atanacakların atama dönemi içinde belirlenecek başvuru tarihi itibariyle 40 yaşından gün almamış olması" şeklinde değiştirildiği, aynı Yönetmeliğin 1.maddesinde de "Aday Öğretmen kavramının Bakanlığın Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı kadrolarına ilk defa öğretmen olarak atanacaklar ile aday öğretmen olarak görev yaparken çeşitli nedenlerle adaylık eğitimini tamamlamadan görevden ayrılanlardan bu göreve yeniden atanacakları kapsadığı belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; … Üniversitesi Dil ve Tarih Coğrafya Fakültesi Türk Dili ve Edebiyatı Bölümü mezunu olan davacının, 11.3.1977 tarihinde aday öğretmen olarak göreve başladığı, asaleti onaylanmadan 1.12.1977 tarihinde adaylığı devam etmekte iken askere gitmek üzere istifa ettiği, askerlik dönüşü başka bir kurumda genel idare hizmetleri sınıfında aday memur olarak göreve başladığı, 4.11.1981 tarihinde asaletinin tasdik edildiği, 31.5.1984 tarihinde de istifa etmek suretiyle memurluk görevinden ayrıldığı, 10.9.1997 tarihinde davalı idareye öğretmen olmak için yaptığı başvurusunun reddedildiği anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinde, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar belirlenmiş, özel şartlar arasında; kurumların özel kanun ve diğer mevzuatında aranan diğer şartları taşıma koşuluna yer verilmiştir.
657 sayılı Kanunda, memuriyete girişte aranan yaş koşulu sadece genel olarak alt sınır olarak belirlenmiş ise de, idarelerin kendi hizmet özelliklerini dikkate alarak yaş sınırı konusunda üst sınırı belirlemeleri olanaklı bulunduğundan ve anılan Kanunda bu konuda aksine bir hüküm de bulunmadığından, Yönetmelik maddesi ile öğretmenlik mesleğinin niteliği ve belli bir dinamizmi gerektirdiği dikkate alınarak, ilk defa öğretmenliğe atanacaklar için Yönetmeliğin 7/e maddesi hükmü ile yaş sınırının 35 olarak belirlenmesinde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.
657 sayılı Kanunun 92.maddesinde; "iki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleri ile çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla, ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71.madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler." hükmü yer almaktadır.
657 sayılı Kanunun 92.maddesi hükmü; memurlara, tekrar göreve dönme konusunda genel bir kural getirmiş olmakla birlikte, aynı Kanunun 48.maddesinin özel şartlar başlıklı (B) bendinin 2.maddesinde, kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak hükmü yer aldığından ve davaya konu edilen Yönetmeliğin 4.maddesindeki yeniden atama hükmü, öğretmen olarak çalışmış olup, adaylıklarının kaldırılmasından sonra görevlerinden çeşitli şekillerde ayrılmış olanların tekrar öğretmenliğe atanmalarını düzenlediğinden, ayrıca öğretmenlik gibi ihtisas gerektiren bir alanda görev yapacakların belli bir formasyondan geçip bu mesleğe kabulü gerektiği gözönünde tutulduğunda, 48.maddenin B/2 hükmü bu alanı düzenleyen özel hükümleri içerdiğinden, 657 sayılı Kanunun 92.maddesi hükmünü öğretmenlik mesleğinin özel konumu dolayısıyla 48.maddenin B/2 hükmü ışığı altında yorumlamak gerekmektedir.
Bu durumda, öğretmenlik mesleği açısından da 657 sayılı Kanunun 92.maddesi hükmünden yararlanma imkanı ilgililer hakkında adaylık dönemini geçirip asli memurluğa atanmış olanlardan, görevlerinden çeşitli nedenlerle ayrılıp tekrar göreve iade durumları halinde mümkün olabilecektir.
Bu nedenle, davacının başvurusunun davalı idare savunmasından anlaşılacağı üzere ilk defa atama şeklinde değerlendirilmesinde ve Yönetmelik ve genelgede getirilen yaş koşulunu taşımaması nedeniyle reddinde, Yönetmeliğin ilk defa atamayı düzenleyen 4.madde hümüne aykırılık olmadığı gibi, yukarıda açıklandığı üzere Yönetmeliğin 4.maddesinin yeniden atama ile ilgili kısmının da olaya uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, artan … lira posta pulunun isteği halinde davacıya iadesine 3.2.1999 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
(X)KARŞI OY
657 sayılı Kanunun 92.maddesinde asıl veya aday ayırımı yapılmadığından daha önce kamu hizmetine girip sonra ayrılan davacının yeniden hizmete dönme isteğinin ilk defa atama olarak değerlendirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığıdan işlemin ve dayanağı Yönetmelik maddesinin iptal gerekeceği görüşüyle çoğunluk kararına karşıyım.
(XX)KARŞI OY
Dava konusu olayda, davacının öğretmenlik mesleğinde asaleti tasdik olmadan adaylık dönemi içinde görevinden istifa ettiği ancak daha sonra başka bir kurumda genel idare hizmetleri sınıfında aday memur olarak görev yapıp asil memurluğa geçtiği ve bir müddet sonra bu görevinden de istifa etmek suretiyle ayrıldığı anlaşılmıştır.
Bu halde davacının asli memurlukta iken görevinden ayrıldığı tartışmasız olduğundan 657 sayılı Kanunun 92.maddesi hükmünden yararlanacağı tabidir. Ancak davacının öğretmenlik mesleğine dönmek için yaptığı başvurusunun hizmetin özelliği, öğretmenlik mesleğinin hassasiyeti, kadro ve ihtiyaç durumları gözetilerek idareye tanınan takdir hakkı sınırları içinde kalınmak suretiyle karşılanarak reddedildiği anlaşılmıştır.
Bu nedenle, tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık görülmediğinden davanın reddi yolunda verilen çoğunluk kararının işleme ilişkin kısmının bu gerekçe ile reddi gerekeceği görüşüyle çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.