5. Daire 1999/1566 E. , 2002/3323 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No: 1999/1566
Karar No: 2002/3323
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …
Vekili: …
Karşı Taraf: … Genel Müdürlüğü
Vekili: …
İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: Davacının 16.4.1990-13.2.1995 tarihleri arasında 1475 sayılı Yasaya tabi olarak yaptığı hizmet avukatlık hizmeti olduğundan, hizmetin niteliği dikkate alınarak bu sürelerin de intibakında değerlendirilmesi gerekirken değerlendirme dışı bırakılarak yeniden yapılan intibak işleminde
hukuka uyarlık bulunmadığından, temyiz isteminin kabul edilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: Dava, Belediye Avukatlığına atanan davacının, geçmiş dönemdeki avukatlık hizmetlerinin tümünün değerlendirilmesi sonucu 7. derecenin 3. kademesine yapılan intibak işleminin geri alınarak, 1475 sayılı Yasaya tabi sözleşmeli avukat olarak çalıştığı 16.4.1990-13.2.1995 tarihleri arasındaki hizmetlerinin değerlendirme dışında bırakılıp 8. dercenin 2. kademesine yeniden yapılan intibak işleminin iptali için yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 12.12.1996 günlü, 5955 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinin, c bendinin 3 üncü fıkrasında, "Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin 3/4'ü memuriyetle geçmiş sayılarak, bu sürelerin her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirilir." Aynı bendin devamında "yukarıdaki fıkralara göre, değerlendirilecek hizmet süresinden sadece özel sektörde geçen süre 12 yılı geçemez." hükümlerine yer verilmiştir. Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Emekliliğe tabi görevden önceki avukatlığın kıdeme sayılması" başlıklı 195. maddesinde, "Bu kanun gereğince topluluk sigortasına girmiş olup sigortalılığı devam eden bir avukat emekliliğe tabi bir göreve veya hizmete atandığı yahut seçildiğinde, sigortalılığına esas alınan avukatlık süresinin dörtte üçü kıdemine eklenerek intibak yapılır ve görev veya hizmet aylığı ile emeklilik keseneğine esas aylığı yükseltilir." hükmü yeralmaktadır.
… Büyükşehir Belediyesinde 1475 sayılı İş Kanununa tabi hizmet akti ile 15.6.1990-13.12.1995 tarihleri arasında avukat olarak görev yapan ve daha sonra aynı Belediyeye 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi avukat kadrosunaatanan davacının, geçmiş dönemdeki avukatlık hizmetlerinin tümünün değerlendirilmesi sonucu 7. derecenin 3. kademesine yapılan intibak işlemi geri alınarak 1475 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli avukat olarak yaptığı hizmetleri değerlendirme dışı bırakıp 8. derecenin 2. kademesine intibakının yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yukarıda anılan yasal düzenleme uyarınca, davacının 1475 sayılı Yasaya tabi olarak görev yaptığı sürelerinde intibakında değerlendirilmesi gerekirken değerlendirme dışı bırakılarak yeniden yapılan intibak işleminde hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Öte yandan, 657 sayılı Yasada hizmet aktine dayalı olarak yapılan avukatlık hizmetlerinin intibakta değerlendirilmeyeceğine ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali gerektiğinden davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerekmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
Dava, belediye avukatlığına atanan davacının, geçmiş dönemdeki avukatlık hizmetlerinin tümünün değerlendirilmesi sonucu 7. derecenin 3. Kademesine yapılan intibak işleminin geri alınarak, 1475 sayılı Yasaya tabi sözleşmeli avukat olarak çalıştığı 16.4.1990-13.2.1995 tarihleri arasındaki hizmetlerinin değerlendirme dışında bırakılıp, 8. derecenin 2. kademesine yeniden yapılan intibak işleminin iptali için yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 12.12.1996 günlü, 5955 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının gerek … Büyükşehir Belediyesi Hukuk İşlerinde ve gerekse davalı kurumda 16.4.1990-14.3.1995 tarihleri arasında 1475 sayılı Yasaya tabi olarak yaptığı avukatlık hizmeti bir hizmet akdine dayalı olduğundan, 657 sayılı Yasanın 36. maddesinin C/3 bendinde yazılı yasa kuralında ise sadece serbest avukatlıkta geçen sürelerin değerlendirmeye alınabileceği hükme bağlandığından, bu Yasa kuralına aykırı olarak yapılan intibak işleminin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Davacı, 657 sayılı Yasada Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olarak çalışılan sürelerin hizmetten sayılamayacağına dair bir hüküm bulunmadığını, 1475 sayılı Yasaya tabi olarak belediye bünyesinde çalıştığı dönemde de avukat olarak hizmet gördüğünü öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir. 657 sayılı Yasanın 36. maddesinin, C bendinin 3. fıkrasında, "Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin 3/4'ü memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerin her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirilir.", aynı bendin devamında "Yukarıdaki fıkralara göre, değerlendirilecek hizmet süresinden sadece özel sektörde geçen süre 12 yılı geçemez." hükümlerine yer verilmiştir.
Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Emekliliğe tabi görevden önceki avukatlığın kıdeme sayılması" başlıklı 195. maddesinde, "Bu Kanun gereğince topluluk sigortasına girmiş olup sigortalılığı devam eden bir avukat emekliliğe tabi bir göreve veya hizmete atandığı yahut seçildiğinde, sigortalılığına esas alınan avukatlık süresinin dörtte üçü kıdemine eklenerek intibakı yapılır ve görev veya hizmet aylığı ile emeklilik keseneğine esas aylığı yükseltilir." hükmü yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, 1.4.1988-16.4.1990 tarihleri arasında serbest avukat, 16.4.1990-14.9.1993 tarihleri arasında … Büyükşehir Belediyesi Hukuk İşlerinde, 15.9.1993-13.2.1995 tarihleri arasında ise … Genel Müdürlüğünde 1475 sayılı Yasaya tabi sözleşmeli avukat olarak çalışan davacının, kazandığı memuriyet sınavı sonrasında … Genel Müdürlüğünde 16.2.1995 tarihinden itibaren avukatlık hizmetleri sınıfında aday memur olarak 9. derecenin 2. kademesinden göreve başladığı, 29.3.1996 tarihinde diğer hizmetlerinin değerlendirilmesi ile yapılan intibak sonucu, 7. derecenin 3. kademesine, 15.8.1996 tarihinde de 6. derecenin 1. kademesine getirildiği, ancak Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının 11.7.1996 günlü yazısı üzerine, davacının kamu kuruluşlarında sigortalı avukat olarak geçen hizmetlerinin, 657 sayılı Yasanın 36. maddesinin C bendinin 3. fıkrasında belirtilen şekilde serbest avukatlıkta geçmiş sayılabilmesi için bu hizmetlerin hizmet akdi dışında, vekalet veya istisna akti ile yerine getirilmiş olması gerektiği oysa, 16.4.1990-13.2.1995 tarihleri arasında 1475 sayılı Yasaya tabi olarak yaptığı avukatlık hizmetinin bir hizmet akdine dayalı olarak yapıldığı, bu nedenle intibakında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle ilk intibak işleminin iptal edilerek, 8. derecenin 2. kademesine getirildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının gerek … Büyükşehir Belediyesinde, gerekse … Genel Müdürlüğünde 16.4.1990-13.2.1995 tarihleri arasında yaptığı hizmet, 1475 sayılı Yasaya tabi olarak yerine getirilse bile avukatlık hizmeti olup, bu hizmetin hizmet akdi, istisna akdi veya vekalet akdi ile görülmesi sözkonusu hizmetin niteliğini değiştirmeyeceğinden, davacının 1475 sayılı Yasaya tabi avukat olarak görev yaptığı sürelerin de yukarıda yazılı yasal düzenleme uyarınca intibakında değerlendirilmesi gerekmekte olup, ilk intibak işleminin geri alınıp sözleşmeli avukat olarak çalıştığı sürenin değerlendirme dışı bırakılarak yeniden yapılan intibak işleminde hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddi yolunda verilmiş olan İdare Mahkemesi kararında hukuksal isabet
görülmemiştir.
Öte yandan, 657 sayılı Yasada hizmet akdine dayalı olarak yapılan avukatlık hizmetlerinin intibakta değerlendirilmeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmamakta olup, 657 sayılı Yasanın 36. maddesinin C bendinin 3. fıkrası uyarınca yapılacak intibaklarda sadece serbest avukatlıkta geçen sürenin değerlendirilmesi hakkaniyet ilkesine de aykırı olacaktır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 23.9.2002 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.