3. Daire 1999/1817 E. , 2000/1346 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 1999/1817
Karar No: 2000/1346
Temyiz İsteminde Bulunan Taraflar: 1-…
2-Liman Vergi Dairesi Müdürlüğü-İÇEL
İstemin Özeti : Yapılan vergi incelemesi sonucu davacı adına 1996 takvim yılı için re'sen salınan kusur cezalı gelir ve geçici gelir vergileriyle fon payı ve ayrıca kesilen usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarına karşı açılan davayı; olayda, davacı tarafından ilgili meslek odasınca belirlenen fiyatların altında fatura düzenlenmiş olması nedeniyle bulunan hasılat farkının yerinde görüldüğü, 833.145.856.- lira olarak gösterilen giderlerin 605.330.723.- lira olarak düzeltilmesinde de isabetsizlik bulunmadığı, mükellefçe de bu hususa ilişkin bir iddia ileri sürülmediği, günlük perakende satış ve hasılat defterinin ibraz edilmemesi üzerine kesilen birinci derece 2 kat usulsüzlük cezasında yasaya aykırılık bulunmadığı, zati harcama olduğu gerekçesiyle kabul edilmeyen bir takım giderlerin işletmenin temizlik ve müşterilere ücretsiz olarak verilen çaylara ilişkin harcamalar olması nedeniyle bu tutarın işletme gideri olarak kabul edilmesi gerektiğinden bu kaleme isabet eden matrah farkında hukuka uygunluk bulunmadığı, mükellefin kambiyo senetleri defterini tastik ettirmemiş olması nedeniyle Vergi Usul Kanununun 352/1-8. maddeleri uyarınca kesilen birinci derece iki kat usulsüzlük cezasının yerinde görüldüğü, düzenlenen bir kısım faturaya tarih, adres ve vergi dairesinin adının yazılmaması bu faturaların hiç düzenlenmediği anlamına gelmeyeceğinden bu nedenle kesilen özel usulsüzlük cezasında yasaya uygunluk bulunmadığı, 1996 yılı içinde belge düzenlenmeyen 204.295.428.- lira hasılat farkı için %10 oranında özel usulsüzlük cezası kesilmesinin yerinde olduğu, bu durumda, mahkemelerince 479.445.885.- lira olarak tespit edilen dönem karı mükellefin Hayat Standardı Esasına göre beyan ettiği 481.700.000.- liradan düşük olması nedeniyle tarhiyata konu matrah farkı doğmadığından ödenecek verginin de ortaya çıkmayacağı gerekçesiyle kısmen kabul ederek kusur cezalı gelir ve geçici gelir vergileriyle fon payını terkin eden, özel usulsüzlük cezasının 45.000.000.- liralık kısmını kaldıran, 20.429.542.- lira özel usulsüzlük cezası ile usulsüzlük cezalarını onayan … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:…sayılı kararının; davacı tarafından, yapılan tarhiyatın ve kesilen cezaların hukuki dayanağının bulunmadığı, vergi dairesi müdürlüğü tarafından ise inceleme sonucu yapılan tarhiyatın ve kesilen cezaların yasaya uygun olduğu ileri sürülerek bozulması istemleridir.
Savunmanın Özeti : Davacı tarafından savunmada bulunulmamıştır.Vergi dairesi müdürlüğü tarafıdan ise davacı temyiz isteminin reddi ile mahkeme kararının lehlerine bozulması gerektiği savunulmaktadır.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Olayda, davacının elde ettiği bir kısım hasılat için belge düzenlemediği hususu somut olarak tespit edilmeden özel usulsüzlük cezası kesildiği anlaşıldığından, kesilen bu cezada hukuka uygunluk bulunmadığı, 234 sayılı Vergi Usul Kanununu Genel Tebliğ hükmüne göre davacının yürüttüğü faaliyet gereği kambiyo senetleri kullanması ve düzenlemesi mutad bir durum olmadığından, sözü edilen defteri tutmaması nedeniyle adına kesilen usulsüzlük cezasında da yasal isabet görülmediğinden davacının bu hususlara yönelik temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : Temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle taraflar temyiz istemlerin reddi ile Vergi Mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Vergi dairesi müdürlüğü tarafından ileri sürülen iddialar vergi mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davacı temyiz istemine gelince;
Temyize konu mahkeme kararının, günlük perakende satış ve hasılat defterinin incelemeye ibraz edilmemesi nedeniyle kesilen usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrası aynı gerekçe ve nedenlerle dairemizce de uygun bulunmuştur.
Vergi Usul Kanununun mükerrer 196. maddesinde, tastiki ve tutulması zorunlu defterler arasında sayılan kambiyo senetleri defterinin tutulmasına ilişkin usullerin belirlenmesi amacıyla aynı kanunun mükerrer 257. maddesine dayanılarak Maliye Bakanlığınca çıkarılan 234 sayılı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinde, işletme hesabı esasına göre defter tutan tacirler ile serbest meslek erbabı olan mükelleflerden faaliyetleri sırasında bono, police ve çek alıp vermeleri mutad olmayanların kambiyo senetleri defteri tutma zorunluluğunun dışında bırakılmasının uygun görüldüğü şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu durumda, otelcilik faaliyeti nedeniyle işletme hesabı esasına göre defter tutan davacının bu faaliyeti mutad olarak kambiyo senedi düzenlenmesini ve kullanılmasını gerektirmediğinden, kambiyo senetleri defteri tutmaması nedeniyle Vergi Usul Kanununun 352/1-8. maddesi gereğince kesilen usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Uyuşmazlık konusu olayda, otel işleten davacının bir kısım hasılatı için belge düzenlemediği gerekçesiyle Vergi Usul Kanununun 353. maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilmiştir. Değinilen maddenin 1. bendinde; verilmesi ve alınması icabeden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların herbirine, her bir belge için bu belgelere yazılması gereken meblağın veya meblağ farkının bentte belirlenmiş olan oranı ölçüsünde özel usulsüzlük cezası kesileceği öngörülmüş ise de, cezai yaptırıma bağlanmış olan bir fiilin tüm unsurları ile oluşmuş bulunduğu saptanmadıkça faile ceza uygulanamayacağı yolundaki genel ceza hukuku ilkesi idari cezalar için de geçerli bulunduğundan, yukarıda değinilen bent hükmü uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için bentte sayılmış olan belgelerin verilmediğinin, alınmadığının veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verildiğinin ve bu belgeleri düzenlemek veya almak zorunda olanların, hukuken geçerli biçimde tesbit edilmiş olması zorunludur. Olayda ise bu tür somut bir tesbit bulunmadığı, uygulanan ceza idarenin özel usulsüzlük cezası kesilmesi gerektiği sonucuna ulaşmış olmasına dayandırıldığı cihetle, cezai yaptırıma bağlanmış olan fiilin tüm unsurlarının gerçekleşmiş olduğu söylenemiyeceğinden kesilen özel usulsüzlük cezasında yasal isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davacının, perakende satış ve hasılat defterinin ibraz edilmemesi nedeniyle kesilen usulsüzlük cezasına yönelik temyiz isteminin reddine ve mahkeme kararının bu hususa ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına, özel usulsüzlük cezası ile kambiyo senetleri defteri tutulmaması nedeniyle kesilen usulsüzlük cezasına yönelik temyiz isteminin ise kabulüne ve … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının belirtilen hususlara ilişkin hüküm fıkralarının bozulmasına oybirliğiyle, vergi dairesi müdürlüğü temyiz isteminin reddine, ...- lira temyiz yargılama giderinin ...- lirasının Vergi Dairesi Müdürlüğünden alınarak davacıya verilmesine 11.4.2000 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
A Y R I Ş I K O Y
X-Olayda, üzerinde tarih, müşteri ismi, adres ve vergi dairesi yazılı olmayan 15 adet faturanın, hiç düzenlenmemiş sayılması gerektiğinden, bu hususa ilişkin kesilen özel usulsüzlük cezasının terkinine karşı yapılan vergi dairesi temyiz isteğinin kabulü gerektiği görüşü ile kararın bu kısmına katılmıyorum.