11. Daire 1999/3027 E. , 1999/4846 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBİRİNCİ DAİRE
Esas No : 1999/3027
Karar No : 1999/4846
Temyiz İsteminde Bulunan : …
Vekili : …
Karşı Taraf : Seğmenler Vergi Dairesi Müdürlüğü - ANKARA
İstemin Özeti : Yükümlü şirket tarafından arsa karşılığında teslim edilen işyerleri nedeniyle ihtirazi kayıtla verilen 1998 yılının Eylül dönemine ilişkin katma değer vergisi beyannamesi üzerinden tahakkuk ettirilip ödenen katma değer vergisinin ret ve iadesi istemiyle dava açılmıştır. ... Vergi Mahkemesinin … gün ve E:.., K:… sayılı kararıyla; arsa karşılığı inşaat işinde mevcut iki teslimden biri olan müteahhit tarafından arsa sahibine yapılan işyeri teslimlerinin katma değer vergisinden müstesna olduğuna dair 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununda bir düzenlemenin bulunmadığı, bu durumda arsa karşılığında arsa sahibine teslim edilen işyerleri nedeniyle tahakkuk ettirilen katma değer vergisinde yasaya aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Yükümlü şirketçe, arsa karşılığı inşa edilen yerlerin bir kısmının sözleşme uyarınca arsa sahibine bırakılmasının ticari nitelik taşımadığı ve trampa olarak da vasıflandırılamayacağı, dolayısıyla katma değer vergisine tabi tutulamayacağı ileri sürülerek mahkeme kararının bozulması istenilmiştir.
Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği yolundadır.
Danıştay Savcısı …'in Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …'nin Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun "Verginin konusunu teşkil eden işlemler" başlığını taşıyan 1. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu teşkil edeceği, 2. fıkrasında da, ticari, sınai, zirai faaliyet ile serbest meslek faaliyetinin devamlılığının, kapsamının ve niteliğinin Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre, Gelir Vergisi Kanununda açıklık bulunmadığı hallerde, Türk Ticaret Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit olunacağı hükme bağlanmış; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37. maddesinde ise, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu açıklandıktan sonra, 2. fıkrasının 4. bendinde, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazançların ticari kazanç sayılacağı öngörülmüştür.
Yukarıda sözü edilen maddelerde yazılı hükümlerin birlikte incelenmesinden anlaşılacağı üzere, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle (devamlı) olarak uğraşanların faaliyetleri ticari faaliyet, ticari faaliyet çerçevesinde ve sonucunda elde edilen kazançlar ise, ticari kazanç olarak sayıldığından, Katma Değer Vergisi Kanununun 2. maddesinde açıklanan "bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesi teslim sayılır." hükmünün de, ticari bir faaliyet sonucunda yapılan mal teslimlerine uygulanacağı doğaldır.
Bu açıklamaların ışığında bir kişinin arsasını, arsalarında yapılan sözleşme uyarınca bir aracıya (müteahhite) vererek karşılığında işyerleri alması halinin hukuki açıdan değerlendirilmesi anlaşmazlığın çözümü bakımından önem arz etmektedir.
Borçlar Kanununun 182. maddesinde, "satım bir akittir ki onunla satıcı, satılan malı alıcının iltizam ettiği semeni mukabilinde alıcıya teslim ve mülkiyeti ona nakleylemek borcunu tahammül eder." hükmü yer almıştır. Taşınır ve taşınmaz malların satışında, satıcı malını alıcıya bir (semen) karşılığında teslim eder. Semen veya bedel dediğimiz şey, satım akdinde paradır. Arsa karşılığında işyeri alımında ise, taşınmazın (arsa veya işyeri) para karşılığında satışı söz konusu değildir.
Öte yandan, aynı Kanunun 232. maddesinde, satım hükümlerinin, trampada da tatbik olunacağı, şöyle ki, trampa edenlerden herbirinin ifasını taahhüt ettiği şeye göre alıcı hükmünde tutulacağı hükme bağlanmıştır. Trampada, bir mal, başka bir mal ile değiştirilmektedir. Satım akdine ilişkin hükümler kıyas yoluyla trampada da uygulanmakta olup; trampada, taraflar arasında malların mübadelesi gerekli ve yeterlidir. Bu mübadele sırasında mübadeleye konu malların niteliklerinde bir değişiklik olmamaktadır.
Oysa, bir kişinin arsası karşılığında kat sahibi olmasında durum tamamen başkadır. Üzerine inşaat (bina) yapılan arsanın mülkiyeti, başlangıçta tamamen arsa sahibine ait olsa dahi, müteahhitle yapılan sözleşme uyarınca ve Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerine göre inşaata başlanırken arsa paylara bölünmekte, müşterek mülkiyete esas bu paylara, inşaat yapma ve kat mülkiyeti tesis etme borcu (kat irtifakı) bağlanmaktadır. İnşaat tamamlandıktan ve her kat (bağımsız bölüm) haline gelip, kişisel mülkiyete geçildikten sonra da, o bağımsız bölümlere ait arsa payları, bağımsız bölümlere bağlı olarak devam etmekte, kat malikleri ana gayrimenkulün ortak sayılan yerlerinde müştereken tasarrufta bulunabilmektedir. O halde, arsa sahibinin arsası üzerindeki mülkiyeti kişisel olmaktan çıkmakta, kendisine intikal eden bölümlere bağlı olarak müşterek mülkiyet hükümlerine göre, arsa payı oranında diğer kat malikleri ile paydaş durumuna girmektedir. Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerinin uygulanmasını gerektiren ve hukuki statüsü tamamen değişik olan bu durumun trampa hükümleri ile irtibatlandırılması düşünülemez.
Bütün bu açıklamalardan anlaşılmaktadır ki, bir kişinin bağımsız bölüm edinme karşılığında arsasını müteahhide vermesi ve inşa edilen binadan kat sahibi olması olayı, hukuki açıdan bir çok işlemi içeren ve arsanın değerlendirilmesi amacına yönelik, Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerinin uygulanmasını da gerektiren, tamamen kendine özgü (sui generis) bir hukuki muamele olarak nitelendirilebilir. Varsayıma ve benzetmeye dayanılarak yapılan bir vergilendirme ise, verginin kanunilik ilkesi ile bağdaşmaz.
Bu durumda, yükümlü şirket tarafından arsa karşılığında inşa edilen bölümlerden arsa sahibine yapılan işyeri teslimleri katma değer vergisine tabi tutulamayacağından, ihtirazi kayıtla verilen katma değer vergisi beyannamesi üzerinden tahakkuk ettirilip ödenen katma değer vergisinin yükümlü şirkete ret ve iadesi yolunda bir karar verilmesi gerekirken, davanın reddedilmesinde isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüyle ... Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına 9.12.1999 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
AZLIK OYU :
İleri sürülen iddialar mahkeme kararının dayandığı gerekçe karşısında yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmediğinden, temyiz isteminin reddi gerektiği oyu ile verilen karara katılmıyorum.