4. Daire 1999/5709 E. , 2000/1998 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 1999/5709
Karar No: 2000/1998
Temyiz Eden Taraflar :1-Kazan Mal Müdürlüğü Kazan/ANKARA
2-…
İstemin Özeti : Yıllara yaygın inşaat taahhüt ve taşocağı işleten davacı şirketin 1995 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu içeriği itibariyle gerçeği yansıtmayan faturalar kullanmak suretiyle giderlerini artırdığından bahisle istihkak ve hasılatının % 20 sinin net kar olacağı ayrıca amortisman ve benzin masraflarının tamamının gider yazılamayacağı ve geçici kabulleri yapılmamış inşaatlara dağıtılması gerektiği ileri sürülerek düzenlenen rapora göre adına kurumlar vergisi salınmış, fon payı hesaplanmış, kaçakçılık cezası kesilmiş, aslı aranmayan geçici vergiye kaçakçılık cezası uygulanmıştır. ... Vergi Mahkemesi … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirketin içeriği itibarıyla gerçeği yansıtmayan faturalar kullanması, genel giderlerin ve amortismanların geçici kabulleri yapılmamış diğer işlere dağıtımının yapılmaması, defter kayıtları ve belgelerinin ihticaca salih bulunmadığını gösterdiğinden olayda re'sen takdir nedeninin bulunduğu, inşaat ve onarma işlerinde maliyet tespitinin mümkün olmadığı hallerde hasılatın % 20 sinin kar olarak kabulü gerektiği yargının yerleşik içtihatlarından olduğundan hasılatın % 20 sinin kar olarak kabulü ve diğer giderler hesabının yeniden belirlenmesi suretiyle bulunan matrahta yasaya aykırılık görülmediği, matrahın bulunuş biçimi ve olayın özelliği gereği kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesi gerektiği, ikmalen ve re'sen yapılan tarhlar üzerinden fon payı ve geçici vergi hesaplanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle vergi aslına yönelik davanın reddine, kaçakcılık cezasının kusur cezasına çevrilmesine, fon payı ve cezası ile geçici vergiye uygulanan cezanın kaldırılmasına karar vermiştir. Davalı İdare, kesilen kaçakçılık cezası,hesaplanan fon payı ve geçici vergiye uygulanan cezanın yerinde olduğunu, davacı, gerçeği yansıtmadığı belirtilen faturalarda yazılı malzemelerin alınıp alınmadığının, bunların kayıtlara geçirilip geçirilmediğinin ayrıntılı incelenmediği sadece fatura aldığı firmalar hakkında düzenlenen raporlara göre matrah bulunduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedirler.
Savunmanın Özeti :Taraflar yasal dayanağı bulunmayan istemin reddi gerektiğini savunmuşlardır.
Danıştay Savcısı …'in Düşüncesi: Yıllara yaygın İnşaat ve taahhüt ve taşocağı işletmesi ile uğraşan ve zarar beyan eden, ancak kanunen kabul edilmeyen giderlerden bu zararın indirilmesiyle bir miktar kurumlar vergisine tabi matrahı oluşan eden yükümlü şirketin 1995 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucunda, fazla ayrılan amortismanların inşaat maliyetinden çıkarılması gerektiği,bedelleri gider kaydedilen bir kısım malzeme faturasının sahte olduğunun faturaları düzenleyenler nezdinde yapılan incelemeler sonucunda düzenlenen raporlarla sabit bulunduğu,ancak, bu malzemelerin işletmede fiilen kullanıldığı nazara alındığında maliyete kaydının tümünün reddedilmesinin mümkün görülmediği, dolayısıyla maliyet hesabı sağlıklı yapılamadığına göre, inşaat işlerinde hasılatın % 20 sinin safi kar olacağına ilişkin Danıştay içtihatları uyarınca dönem kazancının belirlenmesi gerektiği görüşüyle düzenlenen rapora dayanılarak adına salınan kurumlar vergisini aynen onayan kaçakçılık cezasını kusur cezasına çeviren cezalı fon payı ve aslı aranmayan geçici vergiye bağlı kaçakçılık cezasını kaldıran Vergi Mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmektedir.
Dava cezalı kurumlar vergisi ve fon payı ile geçici vergiye bağlı cezanın terkini talebi ile açılmış ise de yükümlü, temyiz dilekçesinde özel usulsüzlük cezasına yönelik iddialar ileri sürmekte olup, bu iddiaların bu aşamada incelenmesine olanak bulunmamaktadır
Öte yandan, temyiz dilekçesinde,fazla ayrılan ve dolayısıyle fazla gider kaydedilen amortismanlarla ilgili bir iddia ileri sürülmemekte, yalnızca sahte fatura ve %20 oran konusunda ihtilaf yaratılmaktadır.
Dosyada bulunan inceleme raporunda listesi yapılan faturaların hangi nedenle yanıltıcı bulunduğu konusunda hiçbir ayrıntılı açıklamaya yer verilmemiş,yalnızca fatura düzenleyenler nezdinde yapıldığı belirtilen bire kısım inceleme raporlarına tarih ve numara verilmek suretiyle atıf yapılmakta yetinilmiş olup, mahkemece de bu hususta herhangibir araştırma ve inceleme yoluna gidilmemiştir. Bu durumda, anılan faturaların yanıltıcı olduğunun tam olarak saptandığından, dolayısıyla bu husustaki incelemenin yeterli olduğundan söz edilemeyeceğinden, maliyet kaydının doğru olmadığı görüşünden hareketle % 20 oranına göre matrah farkı hesaplanmasında yasaya uyarlık bulunmamaktadır. Bu nedenle,vergi aslının yalnızca fazla ayrılan amortismanlar kadar matrah farkı üzerinden değişiklikle onanması gerekirken aynen tasdikinde isabet görülmemiştir.
Geçici vergiye bağlı ceza dışındaki Vergi dairesi iddiaları ise kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.
Gelir Vergisi Kanununun "Geçici Vergi" başlıklı mükerrer 120 nci maddesine 1.1.1994 te yürürlüğe giren 3946 sayılı Kanunun 24 üncü maddesiyle eklenen fıkra ile, " Kurumlar da dahil olmak üzere... yapılan incelemeler sonucu, geçmiş dönemlere ait geçici verginin eksik beyan edildiğinin tesbiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici vergi tarh edilir. Ancak yıllık beyanname verme süresi geçtikten sonra geçici verginin aslı aranmaz, bu vergiye gecikme faizi ve ceza uygulanır" hükmü getirilmiş olup, uyuşmazlık konusu olayda yükümlünün 1995 takvim yılı işlemleri incelenerek düzenlenen rapora dayanılarak beyanname ve verme süresi geçtikten sonra kesilen ceza hakkında, matrahın oluşum biçimi değerlendirildikten sonra karar verilmesi gerekirken kaldırılmasında yasaya uyarlık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle temyiz istemlerinin kısmen kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …'nun Düşüncesi : Davacının 1995 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu, gider faturalarının bazılarının içeriği itibarıyla gerçeği yansıtmayan yanıltıcı belge niteliği taşıdığı görüşüyle hasılat bedellerinin % 20 si matrah olarak kabul edilip amortisman ve benzin giderlerinin yıllara yaygın inşaatlara dağıtılmaması eleştirilerek rapor düzenlenmişse de raporda, listeler halinde açıklanan gerçek dışı fatura düzenleyenler hakkındaki raporların içeriği incelenmeden ve elde edilen hasılat ve hakedişlere ilişkin işlerin yapılabilmesi için ne kadar gider yapılması gerektiği araştırılmadan tarhiyatın kısmen onanması yolunda verilen mahkeme kararının bozulması, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:
Davacının 1995 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu re'sen salınan kurumlar vergisi,hesaplanan fon payı ve kesilen kaçakçılık cezasını kaldırılması istemiyle açılan davayı vergi aslını onamak, kaçakçılık cezasını kusur cezasına çevirmek, geçici vergiye uygulanan kaçakçılık cezasını ve fon payı ve cezasını kaldırmak suretiyle kısmen reddeden mahkeme kararının bozulması taraflarca istenilmektedir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 134. maddesinde, vergi incelenmesinin amacının " ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak"olduğu belirtilerek, gerçek durumun vergilemeye esas alınacağı ve incelemeninde bu amaca yönelik olması öngörülmüştür.
Dosyada bulunan inceleme raporundan yıllara yaygın inşaat ve taahhüt işi yapan davacının iki işiyle ilgili olarak gerceği yansıtmayan faturalar kullanılmak suretiyle giderlerini arttırdığından bahisle istihkak ve hasılatının % 20 sinin net kar olacağı, amortisman ve benzin giderlerinin yarısının dikkate alınması ve yıllara yaygın inşaatlara dağıtılması gerektiği belirtilerek matrah farkları tespit edilmiştir.
Davacının dağıtıma tabi tutulmayan benzin giderleri ile amortismandan kaynaklanan matrah farkı hakkında iddiaları bulunmadığından bu konu ihtilafsızdır.
İnceleme raporundan, davacının … Organize Sanayi Bölgesi Alt Yapı İnşaatını taahhüt ettiği, geçici kabul tutanağının 17.2.1995 tarihinde düzenlendiği ayrıca taşocağı işlettiği ve bu işlerle ilgili bir kısım giderlerin gerçeği yansıtmayan faturalarla belgelendirildiğinin ileri sürüldüğü, bu faturaların gerçeği yansıtmadığına dair fatura düzenleyenler hakkında inceleme raporları bulunduğu, bu raporların tarih ve numaralarının belirtildiği ancak faturaların gerçeği yansıtmama nedeni açıklanmadan ticari kazancın düşük gösterilmesi amacına yönelik olarak temin edildiği görüşüyle istihkakların ve hasılatın % 20 si kar olarak kabul edilip matrah farkı tespit edildiği anlaşılmıştır. Oysa şirket hesaplarının tamamı incelenip, listeler halinde gerçeği yansıtmadığı ileri sürülen faturalarda yazılı işlerin veya satın alınan emtianın, işin niteliği itibarıyla yapılıp yapılmadığı ve kulanılıp kullanılmadığı ortaya konulmamıştır. Ayrıca raporda belirtilen gerçeği
yansıtmayan faturalara ait listenin ne şekilde belirlendiği anlaşılamamaktadır. Bu durumda anılan faturaları düzenleyenler hakkındaki inceleme raporları temin edilerek bu konudaki belgelerin incelenmesi, bunun dışında istihkakın ve hasılatın elde edilmesi için yapılması gereken giderlerin ne olabileceği hakkında bilirkişi incelenmesi yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekli görülmüştür.
Bu nedenle davacı temyiz isteminin kabulüyle ... Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararının gerçeği yansıtmayan faturaları düzenleyenler hakındaki raporlar incelenip ve gelirin elde edilmesi için yapılması gereken giderlerin ne olduğu hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre karar verilmek üzere bozulmasına, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin reddine 9.5.2000 gününde oybirliğiyle karar verildi.