1. Daire 1999/66 E. , 1999/93 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BİRİNCİ DAİRE
Esas No : 1999/66
Karar No : 1999/93
Etibank Genel Müdürlüğü'nün 26.1.1998 tarihli ve 98/10552 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile … Holding Anonim Şirketi unvanı ile ve 7 adet bağlı ortaklığı bulunan bir iktisadi devlet teşekkülü şeklinde yeniden yapılandırılmasının 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı hususu ile bor cevheri aramak, işletmek, zenginleştirmek ve bor bileşikleri üretmek üzere adı geçen teşebbüse bağlı olarak kurulan … A.Ş'nin sermayesinde bulunan özel şahıs hisseleri nedeniyle, bor tuzu sahalarının bu Şirketçe işletilmesinin 2840 sayılı Bor Tuzları, Trona ve Asfaltit Madenleri ile Nükleer Enerji Hammaddelerinin İşletilmesini, Linyit ve Demir Sahalarının Bazılarının İadesini Düzenleyen Kanuna uygun olup olmadığı hususunda düşülen duraksamaların giderilmesine yönelik Başbakanlığın 10.4.1999 günlü ve B.02.0.KKG/174-228/1668 sayılı yazısına ekli Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının 6.4.1999 günlü ve B.15.0.HKM.147-2247 sayılı yazısında aynen:
" İlgili kuruluşumuz … Holding A.Ş. Genel Müdürlüğünden alınan 24.2.1999 tarih ve 137 sayılı yazıda aynen "Bilindiği üzere Bakanlar Kurulu'nun 26.1.1998 tarih ve 98/10552 sayılı kararı ile Teşekkülümüz'ün Statüsü 233 sayılı K.H.K'ye istinaden … Holding A.Ş. ünvanlı İktisadi Devlet Teşekkülü ve bu teşekküle bağlı 7 adet Bağlı Ortaklık olarak yeniden yapılandırılmıştır.
Yeniden yapılandırılmadan önce ülkemizdeki bor madenlerini işletmek üzere Teşekküle bağlı 4 adet müessese müdürlüğü ve 1 adet işletme müdürlüğü statüsünde faaliyetlerini sürdüren kuruluşlar yeni yapılanma ile birlikte bağlı ortaklık statüsüne getirilen … Bor A.Ş.'ne bağlı 5 adet bor işletme müdürlüğü statüsünde yapılandırılarak faaliyetlerini sürdürmeye devam etmektedirler.
Ancak, Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu tarafından tanzim edilen … Holding A.Ş. Genel Müdürlüğünün 1997 yılı faaliyetlerine ilişkin denetleme Raporunda;
"Teşekkülün Bakanlar Kurulu'nun 26.1.1998 tarih ve 98/10552 sayılı kararı ile statüsünün değiştirilerek … Holding A.Ş. şeklinde (7) adet bağlı ortaklık oluşturularak yeniden teşkilatlandırılması nedeniyle;
- Holding şeklinde teşkilatlanmanın 233 sayılı K.H.K'de öngörülmemesi ve Holding A.Ş. olarak yapılanmanın anılan kararnamenin 3. maddesine aykırılık oluşturması hususu ile,
- Bor cevherlerini aramak, işletmek, zenginleştirmek ve bunlardan kimyasal işlemlerle bor bileşiklerini üretmek üzere kurulan … A.Ş.'nin sermayesindeki özel şahıs hisseleri dolayısı ile bor tuzu sahalarının hukuku, teşekküle ait olmakla birlikte bu şirketçe işletilmesi hususunun, 2840 sayılı yasa ve bu yasanın göndermede bulunduğu, 2172 sayılı yasa açısından uygunluğunun belirlenmesi amacıyla,
İlgili Bakanlıkça Başbakanlık aracılığı ile Danıştay'dan istişari görüş istenmesi konusunda girişimlerde bulunulması; temennisi yer almıştır.
2 No.lu temenninin rapor metni, 98/10552 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı, … Holding A.Ş. Ana Statüsü, … A.Ş. Ana Sözleşmesi yazımız ekinde sunulmuştur.
Raporda istenilen hususlar doğrultusunda Bakanlığımız aracılığı ile Danıştay'dan istişari görüş alınmasını tensiplerinize arz ederiz" denilmiştir.
233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinin üçüncü bendindeki "Teşebbüslerden iktisadi devlet teşekkülü olanlar, bankacılık alanında, sermayelerinin en az %91'nin Devlete ait olması şartıyla anonim şirket şeklinde de kurulabilir. Bu durumda Türk Ticaret Kanununun 277 nci maddesinde sözü edilen 5 kurucunun bulunması şartı aranmaz, genel kurulu ve denetçileri bulunmaz." kuralı yer almıştır. Bu kural karşısında Holding olarak yapılaşmanın 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin anılan hükmüne uygunluğu konusunda Bakanlığımızca da tereddüde düşülmüştür.
2840 sayılı Yasanın "Devlet eliyle işletilecek madenler" başlıklı 2 inci maddesindeki "Bor tuzları..........madenlerinin aranması ve işletilmesi Devlet eliyle yapılır...." hükmü karşısında Başbakanlık Yüksek Planlama Kurulu Raporundaki tereddütlere Bakanlığımızca da iştirak edilmektedir.
… Holding A.Ş. Ana Stütüsü, … A.Ş. Ana Sözleşmesi, 98/10552 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ve 2 nolu temenninin rapor metni ekte sunulmuştur.
… Holding A.Ş.nin 1997 yılı faaliyetlerine ilişkin Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Raporundaki,
1- Holding şeklinde teşkilatlanmanın 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede öngörülmemesi ve Holding A.Ş. olarak yapılanmanın anılan Kararnamenin 3 üncü maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı,
2- Bor cevherini aramak, işletmek, zenginleştirmek ve bunlardan kimyasal işlemlerle bor bileşiklerini üretmek üzere kurulan … A.Ş.'nin sermayesindeki özel şahıs hisseleri nedeniyle bor tuzu sahalarının hukuku, teşekküle ait olmakla birlikte bu Şirketçe işletilmesinin, 2840 sayılı Yasa ve bu Yasanın göndermede bulunduğu 2172 sayılı Yasa açısından uygun olup olmadığı,
Konularındaki tereddütlerin giderilmesi için 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 42 inci maddesi uyarınca Danıştay'dan istişari görüş istenmesi hususunu tensiplerinize arz ederim." denilmektedir.
Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Hukuk Müşaviri …, Eti Holding A.Ş. Genel Müdür Yardımcısı ve Yönetim Kurulu Üyesi …, aynı Holdingin Bağlı Ortaklıklar ve iştirakler Dairesi Başkanı …, Holding … Hukuk Müşaviri …, Başbakanlık Yüksek Denetleme kurulu Başdenetçisi … ve Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Genel Müdürlüğü, Maden ve Enerji Dairesi Başkanı …'in açıklamaları dinlenip dosyadaki belge ve bilgiler incelenerek;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü :
İstişari görüş istemi; Etibank Genel Müdürlüğü'nün … Holding A.Ş unvanı ile ve 7 adet bağlı ortağı bulunan bir iktisadi devlet teşekkülü şeklinde yeniden yapılandırılmasının 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı hususu ile bor cevheri aramak, işletmek, zenginleştirmek ve bor bileşikleri üretmek üzere adı geçen teşebbüse bağlı olarak kurulan … A.Ş'nin sermayesinde bulunan özel şahıs hisseleri nedeniyle bor tuzu sahalarının bu Şirketçe işletilmesinin 2840 sayılı Kanuna uygun olup olmadığı hususlarına ilişkindir.
233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinde, kamu iktisadi teşebbüsü (teşebbüs) deyiminin iktisadi devlet teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşlarını ifade ettiği, bunlardan iktisadi devlet teşekküllerinin ya da kısaca "teşekkül"'ün, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan teşebbüs olduğu belirtilmektedir. Bu maddeye göre, iktisadi devlet teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşlarının anonim şirket şeklinde kurulmaları söz konusu değildir.
Buna karşılık aynı maddede, bağlı ortaklık ve iştiraklerin, anonim şirket halinde kurulmaları öngörülmüştür.
Diğer yandan, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun anonim şirketler başlıklı dördüncü faslında yer alan 466 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında "gayesi esas itibariyle başka işletmelere iştirakten ibaret olan holding şirketler" şeklinde tanımlanan ve bu tanıma göre bir finans ve yönetim üst kuruluşu olan "holding şirketlerinin" anonim şirket statüsü dışında kurulmaları mümkün değildir.
233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin genel gerekçesinde ise 2929 sayılı Kanunun kamu iktisadi teşebbüslerinin bir finans ve yönetim üst kuruluşu (holding) anlayışını benimsediği, bu nedenle bu kuruluşlarda karar almanın zorlaştığı ve yeni personel kadrolarını gerektiren bir durumun ortaya çıktığı, bu nedenle kuruluşlarını henüz tamamlamamış olan üst kurumların (holding) kaldırılmasının uygun bulunduğu açıkça vurgulanmıştır.
Bu duruma göre, sermayesinin tamamı Devlete ait olan bir iktisadi devlet teşekkülünün anonim şirket halinde kurulması olanağı bulunmadığından, bunların holding şeklinde örgütlenmelerinden de söz edilemeyeceği açıktır.
Nitekim, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, iktisadi devlet teşekküllerinin, bankacılık alanında ve sermayelerinin en az yüzde doksan birinin Devlete ait olması koşuluyla, anonim şirket şeklinde kurulabilecekleri, bu durumda Türk Ticaret Kanununun 277 nci maddesinde belirtilen beş kurucu şartının aranmayacağı, genel kurulunun ve denetçilerinin bulunmayacağı hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin üçüncü maddesinin üçüncü fıkrasının gerekçesinde de, iktisadi devlet teşekkülü olan teşebbüslerin anonim şirket şeklinde kurulabilmelerine ilişkin istisnanın sadece bankacılık alanında faaliyet gösterecek teşebbüslere özgülendiği açıkca belirtilmektedir.
Ayrıca, bankacılık alanıyla sınırlı bu düzenleme, 3132 sayılı Bankalar Kanununun Türkiye'de kurulacak bankaların anonim ortaklık olmasını zorunlu kılan 5 inci maddesiyle de paralellik arzetmektedir.
Belirtilen hukuki duruma göre, Etibank Genel Müdürlüğünün … Holding anonim şirketi şeklinde yeniden yapılanması, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesiyle bağdaşmamaktadır.
İstemin, bor cevheri aramak, işletmek, zenginleştirmek ve bor bileşikleri üretmek üzere kurulan … A.Ş'nin sermayesinde bulunan özel kişi hisseleri nedeniyle, bor tuzu sahalarını işletmesinin 2840 sayılı Kanuna uygun olup olmayacağı hususuyla ilgili kısmına gelince;
13.6.1983 tarihinde yürürlüğe giren 2840 sayılı Bor Tuzları, Trona ve Asfaltit Madenleri ile Nükleer Enerji Hammaddelerinin İşletilmesinin, Linyit ve Demir Sahalarının Bazılarının İadesini Düzenleyen Kanun'un 2 nci maddesinin birinci tümcesi "Bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranması ve işletilmesi Devlet eliyle yapılır." hükmünü taşımakta, Kanunun genel gerekçesinde de "Ülkenin ekonomisi açısından bor.......madenlerinin.... ilgili Devlet kuruluşları vasıtasıyla işletilmesi uygun bulunmuştur." denilmektedir. Aynı Kanunun 3 üncü maddesinde, "Bor tuzları......... sahalarının ilgili kamu kuruluşuna devir işlemleri 2172 sayılı Devletçe İşletilecek Madenler Hakkında Kanunun devirle ilgili hükümleri çerçevesinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde tamamlanır." biçiminde düzenleme getirilmiştir.
2172 sayılı Kanunun 3 üncü ve 4 üncü maddelerinde de Devletçe işletilecek madenleri devralacak kamu kuruluşu konusunda açıklık getirilerek, bunların "ilgili iktisadi devlet teşekkülü" olduğu hükme bağlanmıştır. Her ne kadar 2172 sayılı Kanun, 2840 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden altı ay sonra ve 2840 sayılı Kanunun 8 inci maddesi uyarınca yürürlükten kaldırılmış ise de, söz konusu altı aylık dönemin, Devletçe işletilecek madenlerin ilgili iktisadi devlet teşekkülüne devri için gerekli süreyi sağlamayı amaçladığı açıktır.
Öte yandan, söz konusu madenlerin ilgili iktisadi devlet teşekkülüne devrinin, bu kuruluşlarca işletilmesini de kapsayacağı kuşkusuz olduğuna göre, bu düzenleme biçimiyle Devletçe işletilecek madenlerin, ancak ilgili iktisadi devlet teşekküllerince işletileceği konusuna da açıklık getirilmektedir.
233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinde yapılan tanıma göre iktisadi devlet teşekkülleri, sermayelerinin tamamı Devlete ait kuruluşlar olduğuna göre, kanunun bor madeni sahalarının sermayesinin tamamı Devlete ait kuruluşlarca işletilmesini öngördüğünde kuşku bulunmamaktadır.
Esasen 2840 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin Devletçe işletileceği hükmü yer aldığına göre bu madenlerin, sermayesinde özel kişilerin de pay sahibi olduğu bir anonim şirket eliyle işletilmesinden söz edilmemek gerekir.
Bu durumda, anonim şirket şeklinde kurulan bir bağlı ortaklıkta çok küçük oranda dahi olsa, özel kişi hisselerinin bulunması, 2840 sayılı Kanuna uygun düşmemektedir.
Belirtilen nedenlerle, Etibank Genel Müdürlüğünün, … Holding Anonim Şirketi biçiminde yapılanmasının, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 ncü maddesine uygun bulunmadığı; … A.Ş.'nin sermayesindeki özel kişi hisseleri nedeniyle bor tuz sahalarını işletmesinin 2840 sayılı yasaya aykırılık teşkil edeceği sonucuna ulaşılmakla dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 26.5.1999 gününde oybirliğiyle karar verildi.