Vergi Dava Daireleri Kurulu 1999/82 E. , 1999/454 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No: 1999/82
Karar No: 1999/454
Temyiz Eden: ...
Karşı Taraf: Malmüdürlüğü
İstemin Özeti: 1992 yılına ilişkin defter ve belgelerini, 29.9.1993 tarihindeki terörist baskınında yandıklarından bahisle inceleme elemanına ibraz etmemesi üzerine yükümlü adına resen kaçakçılık cezalı katma değer vergisi salınmıştır.
... Vergi Mahkemesi, ... günlü, E: ..., K: ...sayılı kararıyla davayı reddetmiştir.
Yükümlünün temyiz başvurusunu inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesi, 14.10.1997 günlü, E:1996/2409, K:1997/3048 sayılı kararıyla; yandığından bahisle defter ve belgelerin ibraz edilememesi nedeniyle vergi matrahının tamamen veya kısmen maddi delillere dayanılarak saptanması olanağı ortadan kalktığından olayda resen takdir nedeni bulunduğu, inceleme elemanınca matrahın belirlenmesinde ayrı ayrı ortalama kar haddine tabi emtia için tek bir oran uygulandığı ve bu suretle belirlenen matrah üzerinden uyuşmazlık konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı, aynı döneme ait kaçakçılık cezalı gelir vergisine karşı açılan davanın reddi yolundaki karara karşı yapılan temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesince, 25.9.1997 günlü, E:1996/1200, K:1997/3076 sayılı kararla, bakkallık yapan yükümlünün değişik türde emtia satmasının mümkün olduğu, inceleme elemanınca ayrı ayrı ortalama kar haddine tabi olan emtia için tek bir oran uygulanarak matrah belirlenmesinde ve bu matrah üzerinden tarhiyat yapılmasında yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar verildiği anlaşıldığından, aynı matrah üzerinden yapılan kaçakçılık cezalı katma değer vergisinin de hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Bozma kararına uymayan ... Vergi Mahkemesi, ... günlü, E: ..., K: ... sayılı kararıyla; davalı idareden ve Kaymakamlık'tan 29.9.1993 gününde terörist baskını nedeniyle davacının işyerinde yangın çıkıp çıkmadığı ve hasar tespitine ilişkin bilgi ve belge istendiği, 30.9.1993 günlü Hasar Tespit Komisyonu tutanağından; cam, dolap ve bazı gıda maddelerinin hasarlı olduğunun anlaşıldığı, yangından söz edilmemiş olması karşısında defter ve belgelerin ibraz edilmemesi için mücbir bir sebep bulunmadığı ve resen takdir nedeni bulunduğu, inceleme elemanınca uyuşmazlık döneminde bakkaliye emtiası için belirlenen ortalama kar haddinin matrah farkı tespitinde veri olarak kullanıldığı, diğer oranlar dikkate alındığında yükümlü lehine hareket edildiği anlaşıldığından yapılan tarhiyatta isabetsizlik bulunmadığı, olayın özelliği dikkate alındığında uygulanması gereken cezanın kaçakçılık değil kusur cezası olduğu gerekçesiyle vergi aslı yönünden ilk kararında direnmiş, kaçakçılık cezasını kusura çevirmiştir.
Direnme kararını temyiz eden yükümlü; kararın eksik incelemeye dayalı olduğunu, ortalama kar haddine göre hesaplama yapılmadan varılan sonucun hatalı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.
Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi ...'ın Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü ile vergi mahkemesi ısrar kararının Danıştay Dokuzuncu Dairesi kararında yer alan gerekçeler uyarınca bozulması gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı ...'in Düşüncesi: Bakkaliye işi ile uğraşan yükümlü adına 1992 yılına ait defter ve belgelerin vergi denetmenine ibraz edilmemesi üzerine tanzim olunan rapora dayanılarak salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisi üzerine açılan davanın reddine ilişkin ... Vergi Mahkemesi kararı, Danıştay 9 ncu Dairesinin 14.10.1997 gün E:1996/2409, K:1997/3048 sayılı kararı ile bozulmuştur.
Bunun üzerine Vergi Mahkemesince verilen ... gün, E: ..., K: ... sayılı kararla kaçakçılık cezası kusur cezasına çevrilmiş, vergi aslına ilişkin olarak ilk kararda ısrar edilmiş olup sözü edilen kararın yükümlü tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30/1 maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporunda belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunmasıdır şeklinde tanımlanmış, ikinci fıkrasının 3 ve 4 nolu bentlerinde, bu kanuna göre tutulması mecburi olan defterlerin hepsi veya bir kısmının vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlara herhangi bir sebeple ibraz edilmemesi halinin re'sen takdir sebebi sayıldığı ve bu hallerde de vergi matrahının tamamen veya kısmen defter kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitinin mümkün olmadığının kabul edileceği hükme bağlanmıştır.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1/1 nci maddesinde, Türkiye'de yapılan ticari, sınai ve zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirilen teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu, 29/1-a maddesinde, mükelleflerin, yaptıkları vergiye tabi işlemler üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden bu kanunda aksine hüküm bulunmadıkça faaliyetlerine ilişkin olarak kendilerine yapılan teslim ve hizmetler dolayısıyla hesaplanarak düzenlenen fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergilerinin indirilebileceği, 34/1 ncı maddesinde de yurt içinden sağlanan veya ithal olunan mal ve hizmetlere ait katma değer vergisinin alış faturası veya benzeri vesikalar ve gümrük makbuzları üzerinde ayrıca gösterilmek ve bu vesikalar kaydedilmek şartıyla indirilebileceği belirtilmiştir.
Olayda, ... terör örgütünce yapılan saldırıda davacıya ait dükkanda 10 m2 cam, 2 market dolabı ve bazı gıda maddelerinin hasar gördüğü 30.9.1993 günlü ilçe hasar tesit komisyonu raporu ile tespit edilmiş, raporda herhangi bir şekilde yangının varlığından söz edilmemiştir.
Bu durumda mücbir sebebin varlığından söz edilmesine olanak bulunmamakta, tutulması zorunlu defter ve belgelerin vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlara ibraz edilmemiş olması re'sen takdir nedenini oluşturmaktadır.
İnceleme elemanınca,30.4.1992 gün ve 21214 sayılı Resmi Gazetede bakkaliye grubu için yayınlanan ortalama kar haddi oranı veri olarak kullanıldığı" yükümlünün kendi beyanından hareketle dönem matrahının hesaplandığı dosyanın incelenmesinden anlaşılmaktadır. Yükümlünün işyerinde satılan emtia gruplarının cinsi konusunda bir iddiası bulunmadığı gibi bu emtia grubuna girmemesi veya oranı daha düşük başka grup içinde satılması gereken emtia sattığına ilişkin bir iddiası da bulunmamaktadır.
Bu durumda katma değer vergisi beyannamelerinde beyan edilen katma değer vergisi indirimlerinin kabul edilmemesi suretiyle yapılan cezalı tarhiyatta yukarıda sözü edilen yasa hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile temyiz konusu ısrar kararının onanması gerekeceği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Bakkallık yapan ve 1992 yılında bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı saptanan davacı adına salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisine karşı açılan davayı vergi aslı yönünden reddeden ceza yönünden kısmen kabul ederek kaçakçılığı kusura çeviren vergi mahkemesi ısrar kararı temyiz edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden 1992 yılına ilişkin defter ve belgelerini 29.9.1993 günlü terörist baskında yanmış olduklarından bahisle inceleme elemanına ibraz etmeyen yükümlünün, gelir vergisi yönünden düzenlenen inceleme raporunda tespit edilmiş hasılat tutarı esas alınarak hesaplanan matrah farkı üzerinden Ocak/Aralık 1992 dönemleri için kaçakçılık cezalı katma değer vergisi salındığı anlaşılmıştır.
Yangın nedeniyle de olsa defter ve belgelerin zayi olmaları yüzünden ibraz edilememesi, vergi matrahının kısmen veya tamamen maddi delillere dayanılarak saptanması olanağını ortadan kaldıracağından olayda resen takdir nedeni bulunmaktadır. Ancak, inceleme elemanınca hasılat tespitinde tüm emtia için tek bir ortalama kar haddi uygulanmıştır. Oysa Ortalama Kar Haddi Komisyonlarınca tespit olunan ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 43 üncü maddesi uyarınca Maliye Bakanlığınca Resmi Gazete'de yayımlanan her bir grup emtia ve iş için ayrı ayrı belirlenen ortalama kar haddi oranlarının kendi grubuna ait emtianın maliyet bedeline uygulanması esastır.
Bakkallık yapan yükümlünün dönem matrahının tespitinde her bir emtia nevi için geçerli oran uygulanmaksızın sonuca varılmış olması nedeniyle tarhiyat hukuka uygun bulunmamıştır.
Bu nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile ... Vergi Mahkemesinin, ... günlü, E: ..., K: ... sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından yargılama giderleri yönünden hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 22.10.1999 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
X - K A R Ş I O Y
Yükümlü dava ve temyiz dilekçelerinde sadece terörist baskını sırasında işyerinde çıkan yangında 1990,1991 ve 1992 yıllarına ait defter ve belgelerinin yandığından bahisle incelemeye ibraz edemediğini, mücbir sebebin varlığı nedeniyle olayda re'sen takdir nedeninin bulunmadığını ve cezalı tarhiyatın bu sebeple terkini gerektiğini ileri sürmektedir.
Hasar tespit komisyonu tutanağında işyerinde on metrekarelik cam kırıldığı, iki market dolabı ve hasarlı gıda maddeleri olduğu tespit edilmiş olup, yangın olduğu konusunda herhangi bir belirleme bulunmamaktadır.
Bu durumda re'sen takdir nedeninin mevcut olduğu tartışmasızdır. İnceleme elemanınca ihtilaflı dönemde bakkaliye emtiası için uygulanan ortalama kar haddi oranı veri olarak kullanılmış ve yükümlünün kendi beyanından hareketle dönem matrahı hesaplanmıştır. Yükümlünün işyerinde satılan emtia gruplarının cinsi konusunda herhangi bir iddiası bulunmadığı gibi bu emtia grubuna girmemesi veya oranı daha düşük başka grup içinde sayılması gereken emtia sattığına dair bir iddiası da bulunmamaktadır.
Bu nedenle temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara karşıyım.