1. Daire 1999/85 E. , 1999/103 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BİRİNCİ DAİRE
Esas No : 1999/85
Karar No : 1999/103
GSM … Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması, İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin … İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi ve … Mobil Telekomünikasyon Anonim Şirketleriyle Ulaştırma Bakanlığı arasında imzalanan imtiyaz sözleşmeleri uyarınca lisans verilen bu şirketlerce Hazineye ödenecek payın hesaplanmasında "brüt gelir" tanımının kapsamı hakkında düşülen duraksamanın giderilmesi amacıyla istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlığın 26.5.1999 günlü ve B.02.0.KKG/174-233/2272 sayılı yazısı eki Ulaştırma Bakanlığının 24.5.1999 günlü ve B.11.0.H.G.M.0.00.00.7.1/651-12217 sayılı yazısında aynen:
" Bilindiği üzere, GSM … Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması, İşletilmesi ile ilgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi, Danıştay Birinci Dairesinin … için 1998/12 ve … için 1998/13 karar no'lu incelemeleri ve Danıştay İdari İşler Kurulunun … için 1998/23 ve … için 1998/24 karar no'lu onaylarını müteakip Bakanlığımız ile anılan şirketler arasında imzalanarak 27.4.1998 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.
Söz konusu imtiyaz sözleşmesinin; "Hazineye ödenecek pay" başlığını taşıyan 8. maddesi "İşletmeci, tüm abone sayısı üzerinden elde edilecek brüt gelirin % 15'ini Hazine'ye ödeyecektir. Aylık pay ödemeleri en geç brüt gelirlerin faturalandırıldığı ay'ı izleyen ay'ın son gününe kadar işletmeci tarafından Hazineye ödenecektir." ve " Tanımlar ve Kısaltmalar" başlığını taşıyan 5. maddesi ise "Brüt Gelir: Her türlü vergi, resim, harç ve fonlar dahil olmak kaydıyla, tesis ücretleri, aylık sabit ücretler, haberleşme ücretleridir."
hükümlerini getirmektedir.
Mevcut mevzuata göre lisans alan şirketlerin abonelerinden Bakanlığımızca onaylanan tarifelerden başka her hangi bir isim altında ücret tahsil etmeleri mümkün değildir. Ancak, lisans alan sermaye şirketleri ise, Bakanlığımızca onaylanan katma değer vergisi dahil tarifelere ait katma değer vergisini (KDV), 4306 sayılı Kanun gereğince yılda bir kez ve Maliye Bakanlığına yatırılmak üzere Eğitime katkı payını (EKP) ve Telsiz Genel Müdürlüğü (TGM) ile yapılan protokol gereği yılda bir kez ve TGM'ne yatırılmak üzere her aboneden frekans kullanım ücretini (FKÜ) ve ruhsat ücretini (RÜ) de, abonelerinden ayrıca tahsil etmek mecburiyetindedirler.
Başlangıçtan bu güne kadar ki uygulamaların tetkikinden … firmasının % 15 lik Hazine payı ödemelerinde; Hazineye ödenecek paya esas teşkil edecek olan rakamın hesabında KDV, EKP, FKÜ ve RÜ lerini düşerek kalan miktardan % 15 lik Hazine payının hesaplandığı ve ödendiği, … firmasının ise başlangıcından beri uzun bir müddet bütün tahsilatını dikkate alıp Hazine payını hesaplayarak ödediği ve daha sonra ise sehven fazla ödeme yaptıklarını belirtmek suretiyle, … firmasının hesaplama modeline benzeterek, Hazineye ödenecek payın hesabında KDV; EKP; FKÜ ve RÜ lerini toplam hasılattan düşüldükten sonra geri kalan miktarın % 15 lik Hazine payının hesaplanmasında kullanıldığı tesbit olunmuştur.
Bunun üzerine firmalarla yapılan görüşmeler sonucu konu ile ilgili görüşleri alınmış olup, Hazine payının ödenmesiyle ilgili uygulamaya en son haliyle olduğu gibi devam olunacağı, zira bu kalemlerden hiç birinin firmalarının geliri olmadığından bahisle, özetle "Bu ücretler, KDV dahil olmak üzere, şirketin kasasına girmemekte, şirketler abonelere sadece ücret tahsili için fatura çıkardığı cihetle bu faturalarla tahsil ettiği bu gibi gelirleri ilgili kanunlar uyarınca ilgili kurumlara ödemekte, bu hususlarda sadece tahsilat görevi yapmaktadır. Bu itibarla şirket tarafından tahsil edilmekle beraber ilgili kurumlara yasa gereği ödenen EKP, FKÜ ve RÜ ile şirketin diğer kalemlerinde de geçen Maliye Bakanlığına ödenen KDV nin brüt gelir tanımı içerisine almamak gerektiği" şirketler tarafından ifade olunmaktadır.
Bakanlığımızca, firmaların Bakanlığımıza tevdi etmiş oldukları 1998 yılına ait gelir cetvelleri üzerinde yapılan incelemede, şirketlerin gelir tablosunda yer almayan, ancak şirket tarafından tahsil edilip yasalar gereği ilgili kamu kurumlarına ödenen, yukarıda bahse konu meblağların brüt gelir tanımı dışında mütalaa edilmesi gerektiği görüşüne ulaşılmakta olup, aksine bir düşüncenin şirketler aleyhine olacağı ve dava konusu edilebileceği değerlendirilmektedir.
Belirtilen nedenlerle; konunun bir defa da istişari görüşe mevzu edilmek suretiyle brüt gelir tanımı içerisinde şirket gelir tablosunda yer almayan, sözü edilen meblağın şirketlerce Hazineye ödenecek % 15 lik payın hesabında dikkate alınıp alınmayacağı hususunda doğan tereddüdün ortadan kaldırılması için yazımızın istişari görüş alınmak üzere Danıştay 1. Dairesine sevk edilmesi hususunu takdir ve tensiplerinize arz ederim." denilmektedir.
Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen; Ulaştırma Bakanlığı Müsteşarı … ve Bakanlık yetkilileri ile … İletişim Hizmetleri Anonim Şirketinden …, …, Av …, … Mobil Telekomünikasyon Anonim Şirketinden …, …, Avukatlar … ve …'in açıklamaları dinlendikten sonra;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü :
İstem, Ulaştırma Bakanlığı ile … İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi ve … Mobil Telekomünikasyon Anonim Şirketi arasında imzalanan GSM … Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması, İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmelerinin 8 inci maddelerine göre, işletmeciler tarafından tüm abonelerden elde edilecek brüt gelirden Hazineye ödenecek % 15 tutarındaki payın hesaplanmasında, brüt gelir kapsamına katma değer vergisi, eğitime katkı payı, frekans kullanım ücreti ile ruhsat ücretinin girip girmediği konusunda uygulamada düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkin
bulunmaktadır.
Anılan imtiyaz sözleşmeleri ile taraflar arasında GSM standartlarında bir mobil telefon sisteminin kurulması, geliştirilmesi, işletilmesi ve sistemin sözleşme süresi sonunda Bakanlığa veya Bakanlığın göstereceği kuruluşa devredilmesi kararlaştırılmış, Sözleşmelerin 8 inci maddelerinde, işletmecilerin tüm abone sayısı üzerinden elde edilecek brüt gelirin % 15'ini her ay Hazineye yatıracağı, bu tutarların en geç brüt gelirlerin faturalandırıldığı ayı izleyen ayın son gününe kadar Hazineye ödeneceği öngörülmüştür.
Sözleşmelerin 5 inci maddelerinin (L) bentlerinde de brüt gelir, her türlü vergi, resim, harç ve fonlar dahil olmak kaydıyla tesis ücretleri, aylık sabit ücretler, haberleşme ücretleri olarak tanımlanmak suretiyle vergi hukuku ve tek düzen muhasebe sistemi uygulamalarında yeri olan brüt gelir kavramından tamamen farklı bir anlam ve amaç güdülmüştür. Görüldüğü üzere brüt gelir tanımı, bu Sözleşmelere özgü olarak Hazineye ödenecek payın hesaplanmasında baz olarak alınmış ve Hazine payının, işletmecilerin GSM telefon hizmet faturası ile tüm abonelerinden elde ettiği brüt gelir tutarı üzerinden ödenmesi öngörülmüş bulunmaktadır.
Ayrıca sözleşmelerin 8 inci maddelerinin ikinci fıkralarında, aylık pay ödemelerinin en geç brüt gelirlerin faturalandırıldığı ayı izleyen ayın son gününe kadar işletmeci tarafından Hazineye ödeneceğine ilişkin hükümde yer alan "brüt gelirlerin faturalandırıldığı" ibareleri de fatura içeriğinde bulunan gelir unsurları yanında, katma değer vergisi, frekans kullanım ücreti, ruhsat ücreti ve eğitime katkı payının da brüt gelir tanımına dahil olduğunu göstermektedir.
Kaldı ki, sözü edilen imtiyaz sözleşmelerinden önce taraflar arasında imzalanarak uygulanmış bulunan ve lisans sözleşmesine geçişi öngören gelir paylaşımı sözleşmelerinin 7.1. maddelerinde, gelir paylaşımına esas olacak gelirler, tesis ücreti, aylık sabit ücret ve konuşma ücreti olarak gösterilmiş, 7.2. maddeleri hükmüne göre de, PTT tarafından belirlenecek ve tarifede yer alacak olan bu gelirlerin, katma değer vergisi ve haberleşme vergisi düşüldükten sonra kalan net tutarının %32.9'unun işletmeciye ödeneceği, % 67.1'inin de PTT'de kalacağı öngörülmüş olmasına karşın, lisans sözleşmelerinde % 67.1'lik
Hazine payı %15'e indirilmiş bulunmaktadır. Bu durumda gelir paylaşımı sözleşmelerinde %67.1 olarak belirlenen Hazine payının lisans sözleşmelerinde %15'e indirilmesinin önemli nedenlerinden birisinin, Hazineye net gelir yerine brüt gelir üzerinden ödeme yapılması olduğu anlaşılmaktadır. Böylece Hazineye ödenecek payın hesabında her türlü vergi, resim, harç ve fonlar dahil olmak kaydıyla işletmeciler tarafından fatura karşılığı elde edilen brüt gelir esas alınmak suretiyle gelir paylaşımı sözleşmeleri ile lisans sözleşmeleri arasında bir ölçüde denge sağlanmış ve dolayısıyla Hazine kaybının önlenmesi yoluna gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle … İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi ile … Mobil Telekomünikasyon Anonim Şirketi tarafından imtiyaz sözleşmeleri uyarınca Hazineye ödenecek payın hesaplanmasına esas olan brüt gelir tanımının, faturalandırılarak abonelerden tahsil edilen katma değer vergisini, eğitime katkı payını, frekans kullanımı ücretini ve ruhsat ücretini de içerdiği görüşüne varılmakla dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 18.6.1999 gününde oybirliğiyle karar verildi.