Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2018/1167 E. , / K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/1167
DAVACI VE YÜRÜTMENİN DURDURULMASINI İSTEYEN : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : Hazine ve Maliye Bakanlığı
VEKİLİ : Hazine Avukatı ...
İSTEMİN KONUSU : Vergi müfettiş yardımcısı olarak görev yapan davacı tarafından;
1. Performans değerlendirmesinden başarısız sayılmasına ilişkin 09/02/2018 günlü, 4010 sayılı işlemin,
2. 11/01/2016 günlü, 29590 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Vergi Denetim Kurulu Performans Değerlendirme Sistemi Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 6. fıkrasının iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmiştir.
YARGILAMA SÜRECİ:
İşbu dava dosyasında, Danıştay İkinci Dairesinin 09/01/2019 günlü, E:2018/1167 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Anılan karara karşı, davacı tarafından yapılan itiraz başvurusu üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 25/04/2019 günlü, YD İtiraz No:2019/512 sayılı karar ile; davacının itirazı kısmen kabul edilerek, Daire kararının, davacının performans değerlendirmesi sonucunda başarısız sayılmasına ilişkin işleme yönelik kısmının, "... davacının performans değerlendirmesinden başarısız sayılmasına ilişkin işlemin hukuki denetiminin yapılabilmesi için, dosyada yer alan bilgi ve belgelere ek olarak; davacı ve davacı ile aynı dönemde ikinci yeterlik sınav hakkı verilmesi nedeniyle yeniden performans değerlendirmesine tabi tutulan diğer vergi müfettiş yardımcılarının Ek-2, Ek-2A, Ek-2B ve Ek-2C formlarının dosyaya ibrazının sağlanması ve davacı iddiaları da dikkate alınarak inceleme yapılması gerekmektedir." gerekçesiyle kaldırılmasına; düzenleyici işleme yönelik kısma ilişkin itirazın ise reddine karar verilmiş, kararın kaldırılan kısmına yönelik yeniden bir karar verilmek üzere, dosya Dairemize gönderilmiştir.
İdari Dava Daireleri Kurulu kararında dosyaya ibrazı gerektiği belirtilen belgeler, Dairemizce verilen 26/09/2019 ve 04/12/2019 günlü ara kararları ile davalı idareden istenmiş ve ara kararlarına verilen cevaplar ile anılan belgelerin dosyaya intikali sağlanmıştır.
DAVACININ İDDİALARI : İkinci sınav hakkı kapsamında performans değerlendirmesine tabi tutulan vergi müfettiş yardımcılarına ilişkin olarak; performans puanının belirlenmesinde esas alınan beş kriterin (1- Sınavlarda elde ettikleri başarı derecesi, 2- Grup Başkanının değerlendirmesi, 3- Rapor değerlendirme komisyonları tarafından yapılan değerlendirmeler, 4- Refakat çalışmalarının değerlendirilmesi, 5- Çalışmalarına ilişkin değerlendirmeler) hangisinin yeniden puanlandırıldığı, hangi kriterlerde ise ilk performans döneminde verilen puanların esas alınacağının belirli olmadığı, davalı idarenin bu puanları hiçbir suretle kendileri ile paylaşmadığı ve büyük bir belirsizlik içinde bırakıldıkları,
İdarece, ikinci performans döneminde kendisine 40 adet iş verildiği ve hepsinin sınırlı incelemelere ilişkin işler olduğu, 40 iş sayısının çok az olduğu ve tüm işlerden tam puan alsa dahi başarılı olma şansı bulunmadığının idarece ikrar edildiği, verilen işe oranla gün sayısı arttıkça alacağı puanın düşeceği, her adaya eşit sayıda iş verilmediği, kendisiyle aynı sürede performans değerlendirmesine tabi tutulan diğer adaylara 130 ve 131 adet iş verildiği, kendisine verilen iş sayısı az olduğu için yapabileceği bir şey bulunmadığı, davalı idarenin ara kararına verdiği cevapta, davacının performans değerlendirmesinde başarılı olabilmesinin tek yolunun grup başkanı tarafından verilen puanın yüksek olması olduğunun belirtildiği, kendisine 100 puan üzerinde 70 puan veren grup başkanı değerlendirmesinin objektif olmadığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI: Davacının, üç yıllık yardımcılık süresinin sonunda hesaplanan ilk performans puanının 92,93 olduğu,
Yeterlik sınavında başarısız olması üzerine ikinci sınav hakkı verildiği ve yeniden performans değerlendirmesine tabi tutulduğu, ancak yeterli puanı alamadığı,
Davacının performans puanının; %40‘ı sınav puanları, %30‘u iş puanları, %10‘u grup başkanı değerlendirmesi, %10‘u rapor değerlendirme komisyonu değerlendirmesi, %10‘u refakat çalışmalarının değerlendirilmesi sonucu hesaplandığı,
Vergi barışı nedeniyle işleri kapatılan tüm vergi müfettiş yardımcılarına, 2016 yılı için 15 puan, 2017 yılı için 10 puan eklendiği, buna rağmen davacının başarısız olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ: Vergi müfettiş yardımcısı olarak görev yapan davacının, performans değerlendirmesinden başarısız sayılmasına ilişkin 09/02/2018 günlü, 4010 sayılı işlemin yürütülmesinin durdurulması yolundaki isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; 26/09/2019 ve 04/12/2019 günlü ara kararı cevaplarının alınmasından sonra incelenmesine karar verilen, davacının performans değerlendirmesinden başarısız sayılmasına ilişkin 09/02/2018 günlü, 4010 sayılı işleme yönelik yürütmenin durdurulması istemi, ara kararı cevaplarının geldiği görülmekle yeniden incelendi, gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler (A) Grup Başkanlığında vergi müfettiş yardımcısı olarak görev yapan davacı, yardımcılık süresinin sonunda katıldığı yeterlik sınavının 20-23 Temmuz 2015 tarihlerinde yapılan yazılı aşamasında başarısız olmasının ardından, ikinci sınav hakkı kapsamında yeniden performans değerlendirmesine tabi tutulmuş, 12-15 Şubat 2018 tarihli yeterlik sınavının yazılı aşamasına davet edilmesine karşın, performans değerlendirmesi sonucunda başarısız olduğu ve yeterlik sınavına girmeye hak kazanamadığı hususu 09/02/2018 günlü, 4010 sayılı işlem ile davacıya bildirilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Davacının performans değerlendirmesinden başarısız sayılmasına ilişkin işlemin dayanağı olan 11/01/2016 günlü, 29590 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Vergi Denetim Kurulu Performans Değerlendirme Sistemi Yönetmeliği, 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 29. maddesine dayalı olarak, bu maddenin uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılmıştır.
Her ne kadar 178 sayılı KHK; 09/07/2018 günlü, 30473 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ise de; aynı Kanun Hükmünde Kararname'nin 179. maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen Geçici 27. maddenin ikinci fıkrasında yer alan, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte kamu kurum ve kuruluşlarında 10/5/2018 tarihli ve 7142 sayılı 6771 sayılı Kanunla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Çeşitli Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Konusunda Yetki Kanununa göre çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerle yürürlükten kaldırılan hükümlere dayanarak müfettiş yardımcısı, denetmen yardımcısı, denetçi yardımcısı, aktüer yardımcısı ve stajyer kontrolör olarak istihdam olunanların müfettiş, denetmen, denetçi, kontrolör, aktüerler kadro veya pozisyonlarına atanmaları, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tabi oldukları mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılır." hükmü karşısında, somut uyuşmazlığın çözümünde, 178 sayılı KHK'nin Ek 29. maddesinin uygulanacağı açıktır.
Öte yandan, 703 sayılı KHK'nin 178. maddesi ile 375 sayılı KHK'ye eklenen Ek 32. maddede, yürürlükten kaldırılan 178 sayılı KHK'nin Ek 29. maddesinde yer alan düzenlemelere benzer hükümlerin getirildiği görülmektedir.
178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "Vergi Denetim Kurulu Başkanlığında atama, yükselme ve yer değişikliği" başlıklı Ek 29. maddesinin altıncı fıkrasında; "Vergi Müfettiş Yardımcıları, fiilen üç yıl çalışmak ve yardımcılık döneminde performans değerlendirmesine göre başarılı olmak şartıyla yapılacak yeterlik sınavına girmeye hak kazanırlar. Yeterlik sınavında her bir grup başkanlığı itibarıyla yer alacak sınav konuları ile ortak sınav konuları ve sınava ilişkin diğer usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir. ... Yeterlik sınavına girmeye hak kazanamayanlar ile yeterlik sınavında başarılı olamayanlar ise Bakanlıkta derecelerine uygun memur kadrolarına atanırlar." hükmü, dokuzuncu fıkrasında; "Performans değerlendirme sistemi, Vergi Müfettişlerinin mesleki yeterlik ve yetkinliklerinin objektif, nesnel ve mukayeseli bir şekilde değerlendirilmesi için görev yaptıkları süre içindeki sınavlarda elde ettikleri başarı derecesi, grup başkanlarının Vergi Müfettişlerinin iş performansına ilişkin değerlendirmeleri, düzenledikleri vergi inceleme raporları hakkında rapor değerlendirme komisyonları tarafından yapılan değerlendirmeler, düzenledikleri diğer inceleme, araştırma, görüş, denetim ve soruşturma raporları hakkında yapılan değerlendirmeler, lisansüstü eğitim düzeyleri ve benzeri kriterler esas alınarak oluşturulur. Vergi Müfettişlerinin performans değerlendirmesi takvim yılı itibarıyla yapılır." hükmü, onuncu fıkrasında ise; "Başkanlığın görev, yetki ve sorumlulukları, grup başkanlıklarının görev alanları, performans değerlendirme sisteminin oluşturulması ve yönetimi ile Vergi Müfettişlerinin görev, yetki ve sorumlulukları, mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri, yeterlikleri, yükselmeleri, grup başkanlıklarında görevlendirilmeleri ve yer değiştirmelerine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir." hükmü yer almaktadır.
31/10/2011 günlü, 28101 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Vergi Denetim Kurulu Yönetmeliği'nin "İkinci sınav hakkı" başlıklı 33/A maddesinde; "Kurul tarafından yapılan yeterlik sınavlarında başarılı olamayan veya özürsüz olarak bu sınavlara girmeyen Vergi Müfettiş Yardımcılarına, başarılı olamadıkları ya da özürsüz olarak girmedikleri sınavın sonuçlarının duyurulduğu tarihten itibaren en az bir yıl daha çalışmak ve bu dönemde performans değerlendirmesine göre başarılı olmak şartıyla, Başkanlıkça belirlenecek bir tarihte bir defaya mahsus olmak üzere ikinci kez sınav hakkı verilir." kuralına yer verilmiştir.
11/01/2016 tarihli, 29590 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Vergi Denetim Kurulu Performans Değerlendirme Sistemi Yönetmeliği'nin "Performans Değerlendirme Süresi" başlıklı 6. maddesinin dava konusu edilen 6. fıkrasında ise; "Kurul Yönetmeliğinin 33/A maddesine göre en az bir yıl daha çalışmak zorunda olan Vergi Müfettiş Yardımcılarının performans değerlendirmeleri, başarılı olamadıkları ya da özürsüz olarak girmedikleri sınav sonuçlarının duyurulduğu tarihten ikinci yeterlik yazılı sınavının yapılacağı tarihin 15 gün öncesine kadar olan dönem için hesaplanır. Bu dönemde çalışmalara ilişkin elde edilen performans puanının, çalışılan gün sayısının 365’e oranlanması suretiyle elde edilen katsayıya bölünmesi sonucu çalışmalara ilişkin performans puanı hesaplanır." hükmü kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Vergi müfettiş yardımcısı olarak görev yapan ve üç yıllık yardımcılık süresinin sonunda performans değerlendirmesinden (92,93 puanla) başarılı olarak yeterlik sınavına katılıp bu sınavda başarısız olan davacı, ikinci kez yeterlik sınavına girmeye hak kazanabilmesi için, en az 70 puan alarak başarılı olması gereken performans değerlendirmesinden başarılı olma şartını sağlayamayarak (66,28 puan alarak) ikinci yeterlik sınavına alınmamıştır.
Vergi müfettiş yardımcılarının performans değerlendirmesinde esas alınan beş ana kriter bulunmaktadır. Bunlar: 1- Sınavlarda elde edilen başarı derecesi, 2- Grup Başkanının değerlendirmesi, 3- Rapor değerlendirme komisyonları tarafından yapılan değerlendirmeler, 4- Refakat çalışmalarının değerlendirilmesi, 5- Çalışmalarına ilişkin değerlendirmelerdir.
Bu kriterlerden, sınavlarda elde edilen başarı derecesi dışında kalan diğer tüm kriterler, vergi müfettiş yardımcılarına verilen işlerle doğrudan ilgilidir. Dolayısıyla, bir vergi müfettiş yardımcısına verilen iş sayısı ve işin niteliği, bu işlerin başarıyla tamamlanması halinde, performans puanını doğrudan etkilemektedir. Bununla birlikte, ikinci sınav hakkı kapsamında performans değerlendirmesine tabi tutulan bir vergi müfettiş yardımcısının, yeniden sınavlara (temel hazırlık eğitimi, hizmet içi eğitim ve yetki sınavları) alınmadığı ve bu kriterin puanlandırılmasının, ilk üç yılda elde edilen puanın hesaplamaya dahil edilmesi suretiyle yapıldığı dikkate alındığında; ikinci sınav hakkı kapsamında performans değerlendirmesine tabi tutulan vergi müfettiş yardımcıları için esas olan, verilen/tamamlanan iş sayısı ve işin niteliğidir.
Dairemizce verilen ara kararları ile davalı idareden; davacının, verilen tüm işleri tamamlasaydı performans değerlendirmesinden başarılı olup olamayacağı sorulmuş, davacının emsali olan vergi müfettiş yardımcılarına verilen iş sayısı ve türlerini gösterir belgeler istenmiş ve davacıya, ilk üç yıllık yardımcılık döneminde grup başkanı tarafından takdir edilen not "100 puan" iken, ikinci sınav hakkı kapsamında tabi tutulduğu performans döneminde grup başkanı tarafından takdir edilen notun "70 puan" olduğu dikkate alındığında, grup başkanı değerlendirmesindeki 30 puanlık farkın somut gerekçelerinin, ayrıntılı bir biçimde açıklanması talep edilmiştir.
Davalı idarece verilen cevaplarda;
1- Davacıya 40 adet iş verildiği, bu işlerin 37 tanesini tamamladığı, tamamlamadığı 3 tanesini tamamlaması halinde dahi başarılı olamayacağı, ancak, grup başkanı notunun artması halinde başarılı olabileceği belirtilmiştir.
2- Davacıya, başarısız olduğu performans döneminde not takdirinde bulunan grup başkanınca "70 puan" takdir edilmesinin gerekçesi olarak; davacının, kendisine verilen işleri makul sürelerde tamamlamadığı, hazırladığı raporların, Rapor Değerlendirme Kurulunca defaatle düzeltildiği, turnelere gitmek istemediği, bu nedenlerle başka iş verilmediği, not takdirinde hata bulunmadığının bildirildiği, ancak, söz konusu iddiaların somut bilgi ve belge ile desteklenmediği, davacının hangi işleri makul süreyi aşacak sürede tamamladığı, hangi raporların defaatle düzeltildiği gibi hususların açıklanmadığı, öte yandan, aynı performans döneminde davacıya Rapor Değerlendirme Kurulunca takdir edilen notun "81,08 puan" olduğu görülmüştür.
3- Davacı ve emsali vergi müfettişlerine verilen işler ve alınan puanlar ise şu şekildedir:
İSİM-PERFORMANSA TABİ GÜN SAYISI-VERİLEN İŞ SAYISI-TAMAMLANAN İŞ SAYISI-ALINAN PUAN
DAVACI 894 40 37 27,26
A 894 130 130 63,60
B 895 131 111 62,90
C 1077 105 104 43,36
Ç 1077 144 141 56,93
D 1077 89 88 49,46
E 699 93 92 98,96
F 544 62 58 88,56
G 544 44 39 85,20
Ğ 544 47 45 65,76
H 544 60 53 90,06
I 544 114 114 61,73
İ 544 41 41 62,23
J 544 77 72 96,80
K 544 60 60 97,30
L 544 42 40 78,50
M 544 100 93 68,60
N 544 117 117 100
O 544 47 47 90,40
Yukarıdaki tabloda yer alan bilgiler ve idarece sunulan savunma ve ara kararlarına verilen cevap dilekçeleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde;
1- Vergi müfettiş yardımcılarının performanslarını ölçmek amacıyla getirilen performans değerlendirme sisteminin; birden fazla parametrenin ölçümü sonucu elde edilen puanların yüzdelerinin alınması suretiyle genel performans puanının elde edilmesi üzerine kurulduğu, başka bir ifade ile her bir parametrenin tavan puanının 100 puan olarak öngörüldüğü dikkate alındığında; idare tarafından öncelikli olarak, davacıya "Çalışmalara ilişkin değerlendirmeler" parametresinden, 100 puan alabilecek sayı ve nitelikte iş verilmesi ve davacının tamamladığı iş oranına göre not takdirine gidilmesi gerekmekte iken, tarafına verilen işlerin tümünü tamamlaması halinde dahi 100 tam puan alamayacak şekilde iş tevdi edildiği;
2- Davacı ile emsali vergi müfettiş yardımcılarına verilen işler ve bu işler karşılığında alınan puanlar arasında ciddi bir orantısızlık bulunduğu ve idarece bu orantısızlığın sebeplerinin açıklanmadığı;
3- Davacının ilk performans döneminde grup başkanı değerlendirmesi 100 puan olarak takdir edilmesine karşın, ikinci performans döneminde 70 puan takdir edildiği dikkate alındığında, davalı idarece, aynı kişiye yönelik olan değerlendirmeler arasındaki 30 puanlık farkın sebeplerinin nesnel veriler ile açıklanması gerekmekte iken, bu hususa ilişkin sunulan sebeplerin somut gerekçelerinin ortaya konulamadığı görülmüştür.
Bu itibarla; tam puan alabilecek sayı ve nitelikte iş tevdi etmemek suretiyle, davacının, daha fazla çalışarak performans puanını artırma imkanını ortadan kaldıracak şekilde görev dağılımı yapan ve aynı durum ve şartlarda bulunan personeline, farklı muamelede bulunmak suretiyle, Anayasa'da belirlenen eşitlik ilkesine aykırı hareket eden davalı idarece tesis edilen, davacının performans değerlendirmesinden başarısız sayılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, genel performans değerlendirmesinde esas alınan diğer bir parametre olan grup başkanı notuna ilişkin olarak, ilk performans dönemindeki grup başkanı tarafından 100 tam puan verilen davacıya, ikinci performans dönemindeki grup başkanı tarafından 70 puan takdir edilmesinin sebeplerinin, somut ve hukuken geçerli bilgi ve belge ile ortaya konulamadığı dikkate alındığında, davacının başarısız sayılmasına ilişkin işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Dava konusu işlemin hukuka aykırılığının saptanmasına rağmen icrailiğinin devam etmesi, tüm işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olduğu karinesine dayanan hukuk devleti ilkesine aykırı bir durum yaratacak, ilgililer nezdinde güven zedelenmesine yol açacak ve davacı yönünden dava sonunda verilmesi olası iptal kararına rağmen işlemden önceki halin iadesi bakımından telafisi güç zarara neden olacaktır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinin 6352 sayılı Kanun ile değişik 2. fıkrasında öngörülen koşulların birlikte gerçekleştiği anlaşıldığından;
1. Davacının performans değerlendirmesinden başarısız sayılmasına ilişkin 09/02/2018 günlü, 4010 sayılı işlemin YÜRÜTÜLMESİNİN DURDURULMASINA;
2. Bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren yedi (7) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz yolu açık olmak üzere 18/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.