Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2009/140 E. , null K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2009/140
Karar No : 2013/12270
Davacı : adına Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası
Vekili :
Davalılar : 1-
Vekili : Hukuk Müşaviri
2-
Vekili : Hukuk Müşaviri
3-
Davanın Özeti : ... İli, ... İlçesi ... İlköğretim Okulu'nda sözleşmeli öğretmen olarak görev yapmakta iken, eş durumu özründen ... İli, ... İlçesi, ... İlköğretim Okulu'nda sözleşmeli öğretmen olarak görevlendirilen davacı, görev yeri değişikliğinden dolayı tarafına harcırah ödenmesi istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 'nın 13.11.2008 günlü, 2069 sayılı işlemi ile işlemin dayanağı olarak ileri sürdüğü 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 24.4.2007 tarih, 2007/12061 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla değişik 4. maddesinin son cümlesinin ve Personel Genel Müdürlüğünün 4.7.2006 tarih ve 2006/58 sayılı Genelgesinin 11. maddesinin iptali ve hakettiği yolluğun yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesine hükmedilmesini istemektedir.
Başbakanlığın
Savunmasının Özeti : 657 sayılı Kanunun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde sözleşmeli personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı, 4/B maddesinin son fıkrasında, sözleşmeli personele ödenebilecek ücretlere ilişkin esas ve usullerin Bakanlar Kurulunca kararlaştırılacağı, bu hükme göre çalıştırılacak sözleşmeli personele ilişkin 6.6.1978 günlü, 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar" ın 3. maddesinde de sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında her hangi bir ad altında ödeme yapılamayacağı ve sözleşmelere bu yolda hüküm kurulamayacağı, 4. maddesinde ise; sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemeyeceğinin hükme bağlandığı, 657 sayılı Kanunun sözleşmeli personel rejimine tabi istihdam şekillerine, bu hükümlerin uygulanacağı, 6245 sayılı Harcırah Kanununun da memurlarla ilgili olduğu, sözleşmeli personel hakkında uygulanamayacağı, dava dilekçesinde belirtilen konuyla ilgili hükümlerin tamamının memurlarla ilgili olduğu ve Anayasa Mahkemesine götürülüp iptali sağlanmadığı sürece Esasların hukuka aykırılığından söz edilemeyeceği, sözleşmeli personelin tabi olduğu sözleşme rejiminde tarafların özgür iradelerinin esas olduğu, sözleşmeli personel istihdamının
temelini oluşturan hukuki ilişkinin sözleşme rejimine dayanması ve sözleşme rejiminin karşılıklı irade beyanı üzerine kurgulanmış olması nedeniyle söz konusu düzenlemelerin Anayasa ve üst hukuk normlarına aykırılık taşımadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Savunmasının Özeti : 4.7.2006 tarih ve 2006/58 sayılı Genelgenin, 28.6.1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar çerçevesinde hazırlandığı, sözleşmeli öğretmenlerin bu hükümleri bilerek ve kendi istekleri doğrultusunda 657 sayılı Yasanın 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli öğretmen başvurularını yaptıkları ve sözleşmeleri imzaladıklarını, bu nedenle dava konusu edilen düzenleyici işlemler ve bu işlemlere dayalı olarak harcırah ödenmesi talepli başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı öne sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Savunmasının Özeti : Davacının eski çalıştığı okuldan istifa edip, yeni çalışacağı okul için sözleşme yapıp göreve başladığı tarihler arasında davacı ile kurumları arasında her hangi hukuki bir bağın kalmadığı, dolayısıyla davacıya hiç bir hukuki dayanağı olmayan bir ödeme yapılmasının yasal olarak mümkün olmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Atama işlemi sonucunda görev yeri değişen kamu görevlisinin karşı karşıya kaldığı külfetin kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle, Kanun koyucu tarafından bu külfetin kamuca karşılanması amacıyla 29.3.2009 günlü, 27184 sayılı Resmi Gazete'te yayımlanan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların 5. maddesi ile söz konusu Esaslara Ek 3. madde eklenerek, sözleşmeli personelin belirli şartları taşıması koşuluyla naklen atanmasına yönelik düzenleme getirildiğinden, görev yeri değişikliği nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan külfetin kamuca karşılanması amacıyla sözleşmeli personele harcırah ödenmesi gerekeceğinden Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 4. maddesinde yer alan; "Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemez." ibaresi ile buna paralel olarak düzenlenen 'nın 2006/58 sayılı Genelgesinin 11. maddesinde yer alan; "Sözleşmeli öğretmenlere sürekli görev yolluğu ödenmeyecektir." ibaresinde hukuka uyarlık bulunmadığından bu düzenlemeye dayalı olarak tesis edilen bireysel işlemde de hukuka uyarlık bulunmadığından dava konusu işlemin iptali ve atama işlemi nedeniyle hakettiği yolluğun idareye başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce davacıya ödenmesi gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, sözleşmeli öğretmen olan ve eş durumu özründen dolayı ... İlköğretim Okulun'da görevlendirilen davacının,görev yeri değişikliğinden dolayı harcırah ödenmesi isteminin reddine ilişkin işlem ile işlemin dayanağı olarak gösterilen 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 24.4.2007 tarih,2007/12061 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla değişik 4 üncü maddesinin son cümlesinin ve nın "Sözleşmeli öğretmenler" konulu 4.7.2006 günlü, 2006/58 sayılı Genelgesi'nin 11. maddesinin iptali ve yoksun kaldığı parasal tutarın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası nın 128 inci maddesinde, memurların ve diğer kamu görevlilerinin aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 5473 sayılı Kanunla değişik 4/B maddesinde, 'na bağlı eğitim kurumlarında norm kadro uygulaması sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde sözleşmeli öğretmen istihdam edilmesine imkan sağlanmıştır.
657 sayılı Kanunun 177 nci maddesinde, bu kanun hükümlerine tabi Devlet memurlarından bir görevin ifası için sürekli veya geçici olarak görev yerinden ayrılanların yol giderlerinin ve gündeliklerinin, yolluklar hakkındaki özel kanun hükümlerine göre ödeneceği, sözleşmeli olarak çalıştırılanların yol masrafları ile gündeliklerinin sözleşmelerindeki şartlara göre ödeneceği öngörülmüş olup 62 inci maddede ise bu maddenin sözleşmeli personele de uygulanacağı yolunda hükme yer verilmemiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 1 inci maddesinde ,bu Kanunun ,memurlar hakkında uygulanacağı, sözleşmeli ve geçici personel hakkında ise bu kanunda belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı kuralı yer almaktadır.
Bu durumda, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların belirlendiği Bakanlar Kurulu Kararının 4. maddesinde yer alan, görev yeri dışında geçici olarak gönderilenlere gündelik ve yol gideri ödeneceği öngörülmek suretiyle sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenmeyeceğine ilişkin hüküm ile nın "Sözleşmeli öğretmenler" konulu 4.7.2006 günlü, 2006/58 sayılı Genelgesi'nin 11. maddesinin üst hukuk normlarına uygun düzenlemeler içermediği anlaşılmakla,dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerekeceği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü:
Dava, ... İli, ... İlçesi ... İlköğretim Okulu'nda sözleşmeli öğretmen olarak görev yapmakta iken, eş durumu özründen ... İli, ... İlçesi, ... İlköğretim Okulu'nda sözleşmeli öğretmen olarak görevlendirilen davacı tarafından, görev yeri değişikliğinden dolayı tarafına harcırah ödenmesi istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 'nın 13.11.2008 günlü, 2069 sayılı işlemi ile işlemin dayanağı olarak ileri sürdüğü 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 24.4.2007 tarih, 2007/12061 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla değişik 4. maddesinin son cümlesinin ve Personel Genel Müdürlüğünün 4.7.2006 tarih ve 2006/58 sayılı Genelgesinin 11. maddesinin iptali ve hakettiği harcırahın yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.
T.C. Anayasası'nın Çalışma Hakkı ve Ödevi başlıklı 49. maddesinde; "Çalışma herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır." hükmü yer almıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinde; kamu hizmetlerinin, memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği; (B) fıkrasında, sözleşmeli Personelin, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin
hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığı'nın görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olduğu belirtilmiştir.
Belirtilen bu hükümler çerçevesinde, sözleşmeli personel istihdamı yoluna gidilmiş, tip sözleşme de buna göre düzenlenmiştir. Bu personel hakkında uygulanacak hükümler, 6.6.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar ile belirlenmiş, dava konusu Sözleşmeli Personele yönelik Hizmet Sözleşmesi de bu Esaslar çerçevesinde hazırlanmıştır.
7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 2. maddesinde, sözleşmeli personelin, mevzuatına uygun olarak birinci maddede belirtilen kuruluşlarda sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu görevlileri olduğuna yer verilmiş; 4. maddesinde, personelin sözleşmelerinde belirtilen görev yeri dışında çalıştırılamayacağı, görev yeri dışında geçici olarak gönderilenlerin gündelik ve yol giderlerinin 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerinde saptanan süreyi ve 1 inci derece Devlet memurlarına ödenen harcırah miktarını aşmamak üzere sözleşmelerde belirtileceği; sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemeyeceği hükmü getirilmiş; 2010 yılı hizmet sözleşmesinin 7. maddesinde de; personel, görev yeri dışında geçici olarak görevlendirildiğinde gündelik ve yol giderleri, unvanı, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali Devlet memurunu geçmemek üzere, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile tespit edilen esaslara göre hesaplanır, yönünde düzenleme getirilmiştir.
Temel ve asli fonksiyonları kamu hizmetini yürütmek olan kamu görevlileri, kamu hizmetinin iyi işlemesi için, ya kendi isteklerine dayalı olarak, ya da re'sen kanunlarda yer alan kurallar çerçevesinde, yetkili idari makamlarca bulundukları yerden başka bir yere atanabilmekte, bu atamaya bağlı olarak da yeni görev yerlerinde göreve başlayabilmek için bazı giderler yapmak zorunda kalmaktadırlar. Yolluk ödemesi, kamu hizmetinin gerektirdiği durumlarda bu hizmet için görevlendirilen kişilerin katlanacakları giderleri karşılamak üzere yapılan parasal ödemeyi içeren bir idari işlem olup, atama işlemi sonucunda görev yeri değişen kamu görevlisinin karşı karşıya kaldığı külfetin kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle, Kanun koyucu tarafından bu külfetin kamuca karşılanması amacıyla yasal düzenlemeler yapılmıştır.
29.3.2009 günlü, 27184 sayılı Resmi Gazete'te yayımlanan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların 5. maddesi ile söz konusu Esaslara Ek 3. madde eklenerek, sözleşmeli personelin belirli şartları taşıması koşuluyla naklen atanmasına yönelik düzenleme getirildiğine göre, görev yeri değişikliği nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan külfetin kamuca karşılanması amacıyla sözleşmeli personele harcırah ödenmesi gerektiği açıktır.
Bu nedenle Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 4. maddesinde yer alan; "Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemez." ibaresi ile buna paralel 'nın 2006/58 sayılı Genelgesinin 11. maddesinde yer alan; "Sözleşmeli öğretmenlere sürekli görev yolluğu ödenmeyecektir." ibaresinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Davacının, ... İli, ... İlçesi ... İlköğretim Okulu'nda sözleşmeli öğretmen olarak görev yapmakta iken, eş durumu özründen ... İli, ... İlçesi, ... İlköğretim Okulu'nda sözleşmeli öğretmen olarak görevlendirilmesi nedeniyle görev yeri değişikliğinden dolayı tarafına harcırah ödenmesi istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 'nın 13.11.2008 günlü, 2069 sayılı işleminin iptali istemine gelince;
Yukarıda anılan düzenleyici işlemler hukuka aykırı bulunduğundan, bu işlemlere dayalı olarak tesis edilen dava konusu bireysel işlemin de hukuki dayanağının kalmadığı açıktır.
Atama işlemi nedeniyle hak ettiği yolluğun hesaplanacak yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemine gelince;
Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu şeklinde yer alan hüküm karşısında; hukuka aykırılığı saptanan işlemler nedeniyle davacının atama işlemi nedeniyle hak ettiği yolluğun idareye başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiği de tartışmasızdır.
Açıklanan nedenlerle, davacının, ... İli, ... İlçesi ... İlköğretim Okulu'nda sözleşmeli öğretmen olarak görev yapmakta iken, eş durumu özründen ... İli, ... İlçesi, ... İlköğretim Okulu'nda sözleşmeli öğretmen olarak görevlendirilmesi nedeniyle görev yeri değişikliğinden dolayı tarafına yolluk ödenmesi istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 'nın 13.11.2008 günlü, 2069 sayılı işlemi ile işlemin dayanağı olan 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 24.4.2007 tarih, 2007/12061 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla değişik 4. maddesinin son cümlesinin ve Personel Genel Müdürlüğünün 4.7.2006 tarih ve 2006/58 sayılı Genelgesinin 11. maddesinin iptaline, atama işlemi nedeniyle hakettiği yolluğun idareye başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, aşağıda dökümü gösterilen ... TL yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca belirlenen ... TL vekalet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, ... TL posta ücretinin davacıya tamamlattırılmasına, tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 26.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.