T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/1347
Karar No : 2024/3645
DAVACI : ...
DAVALILAR : 1- ...
2- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...
3- ... Valiliği
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : Diyarbakır ili, Kayapınar ilçesi, ... No'lu Aile Sağlığı Merkezinde sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, 2019 yılı Şubat ayı ödemesinden yapılan kesintinin iadesi istemiyle yapmış olduğu 19/02/2019 tarihli başvurunun zımnen reddi işlemi ile 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin "Geçici aile hekimlerine yapılacak ödemeler" başlıklı 17/1-(a) bendinde yer alan "%50'si yasal kesintiler yapıldıktan sonra asıl aile hekimine" ve aynı fıkranın (b) bendinde yer alan "%50'si asıl aile hekimine" ibarelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
04/01/2019 tarihinde bir ameliyat geçirdiği ve 45 gün rapor almak zorunda kaldığı, raporlu olduğu süre boyunca görevli olduğu aile sağlığı merkezinde yerine vekalet edecek bir hekim bulamadığı, idarenin aile sağlığı merkezine bir başkasını görevlendirmesi sebebiyle %50 oranında kesinti uygulandığı,
Aile hekimliğinin kendine has uygulaması olmasının, aile hekimlerinin, Anayasa ile güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden sarfı nazar edileceği anlamına gelmediği,
Aile hekimlerinin ücret ya da diğer özlük işlerinin, diğer kamu görevlilerinden farklı olarak kesintiye tabi tutulmasının, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı,
Kendi elinde olmayan ve öngörülemeyen bir nedenle sağlık sorunları yaşadığı ve ciddi bir ameliyat geçirdiği, hukuken geçerli kabul edilen sağlık raporuna istinaden kullanılan hastalık izni nedeniyle görevine devam edemediği, ancak yerine vekalet edecek bir hekim bulamadığından bahisle ödemede kesinti yapıldığı, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nda yer almayan bir düzenlemeyle aile hekimlerinin kendi yerine vekalet edecek bir hekim bulamaması nedeniyle %50 oranında hak kaybına uğratılmasının, hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, kamu hukuku bir yana iş hukukunda dahi çalışan işçinin hizmeti devam ettirmesi için yerine başka bir başkasını bulma zorunluluğunun bulunmadığı,
Sözleşmeli aile hekimi olarak değil de Toplum Sağlığı Merkezinde görevli iken aynı sağlık sorunlarını yaşamış olsa idi 657 sayılı Kanun'un 105. maddesi gereğince ücretine tam olarak hak kazanacağı, nitekim 657 sayılı Kanun'un 105. maddesinde, memurlara hastalık halinde verilecek raporlarda gösterilecek lüzum üzerine, aylık ve özlük haklarına dokunulmaksızın maddede yer alan esaslara göre hastalık izni verileceği hükme bağlanmış olup, memurun aylıklarının korunacağının açıkça vurgulandığı, dolayısıyla toplum sağlığı merkezi ya da kamu hastanesinde görev yapan ve aynı hastalık nedeniyle görevden ayrılan hekime ücrette kesinti uygulanmıyor iken sırf idari hizmet sözleşmesi imzalandığından bahisle kesinti uygulanmasının hukuka, hakkaniyete ve evrensel hukuk normlarına aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.
DAVALI ... VE ... BAKANLIĞININ SAVUNMASI :
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesinde, ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarının Yönetmelik'le düzenlenmesi gerektiğinin belirtildiği,
Davacı tarafından iptali istenilen (b) fıkrasındaki ibarenin, Yönetmelik'in ilk halinden itibaren, (a) fıkrasındaki ibarenin ise 2015 yılında yapılan son değişiklikten sonra hiç değişmediği,
Aile hekimine izinli veya raporlu olunan dönemde kendi yerine bu hizmeti ifa edebilecek bir doktor ile anlaşma seçeneğinin sunulduğu, bunun bir dayatma olmadığı, bu seçeneğin sağlanamadığı hallerde ise ilgili müdürlük tarafından geçici aile hekimi görevlendirmesine gidildiğinin görüldüğü, bu seçeneklerden ilkinin gerçekleşmediği hallerde aile hekimlerine sözleşme hükümleri kapsamında fiili olarak çalışmadıkları dönemde temel ücret ödenmeye devam edildiği, bu nedenle davacının iddia ettiği ''eşit iş için eşit ücret hakkı'' ilkesine aykırı nitelikte kendi yerlerine geçici bir aile hekimi bulmak zorunda tutuldukları yönündeki değerlendirmelerin, hukuki dayanaktan yoksun olduğu,
Davacının hastalık izinli olduğu dönemlerde (45 gün) ödemesinden kesinti yapılmadığı, bilakis fiili çalışmaya dayalı sözleşmeli bir model olan aile hekimliği sistemi içerisinde mağdur olmaması adına %50 oranında ücret ödenmeye devam olunduğu, bu nedenle davacının ücret iadesi talebinin zımnen reddedilmesi işlemi ile bu işleme dayanak mezkur Yönetmelik hükümlerinin iptali talebinin reddi gerektiği, yine davacının, yapılan sözleşmeyi bu şartları bilerek ve herhangi bir ihtirazi kayıtta bulunmadan imzaladığı,
Aile hekimlerinin, diğer birimlerde görev yapan hekimlere nazaran daha yüksek ücret aldıkları, bazı maddeleri gereği diğer hekimlerden fazla ücret alınmasına itiraz etmeyen davacının, anılan Yönetmelik'in ücret kısıtlarına ilişkin hükümlerinin iptal edilmesi talebinin iyiniyetten uzak bir yaklaşım olduğu savunulmaktadır.
DAVALI ... VALİLİĞİNİN SAVUNMASI :
Davacının geçirdiği bir ameliyat nedeniyle 45 gün rapor aldığı, yerine bir aile hekimi görevlendirmediği için idarenin, davacının yerine bir başkasını görevlendirdiği ve yasal olarak davacıya yapması gereken ödemeden kesintiler uyguladığı, bu işlemin yasal olduğu,
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesinde yer alan ''bunların yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir'' ifadesine uygun olarak Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde, kanunda çizilen genel çerçevenin uygulama şekil ve ayrıntılarının düzenlendiği, anılan Yönetmelik'in kanuna uygun olduğu ve bu Yönetmelik kapsamında tesis edilen idari işlemin de hukuka aykırılık teşkil etmediği,
Davacının ek bir dinlenme süresi istediği, bunun karşılığı olarak da yasaya uygun bir şekilde mali haklarında bazı kesintiler yapıldığı,
Aile hekimliğinin isteğe bağlı, sözleşme yollu, iradi bir statü olduğu, sözleşme imzalandığında bu statüyle ilgili olan yasaların ve uygulamalarının kabul edildiği, aile hekimliğinin, '''657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın'' yerine getirilen özel bir statü olduğu, dolayısıyla isteğe bağlı, statüsü kendine has ve 657 sayılı Kanun'dan bağımsız olan aile hekimliği ile 657 sayılı Kanun'un 105. maddesi arasında karşılaştırma yapılamayacağı,
Aile hekimliğinin, izinler ve ödemeler konusunda avantajlı bir statü olduğu, cari giderlerin her koşulda ödendiği, cari giderler de eklendiğinde Toplum Sağlığı Merkezi çalışanı bir tabibe göre gelirinin çok daha fazla olacağı,
Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 16. ve 17. maddelerinin, aile hekimlerinin görevden kaçmasını ve aile hekimine kayıtlı nüfusu mağdur etmeyi engellemesini amaçladığı, zira aile hekimine her hal ve şartta aynı ödeme yapılırsa, bazı aile hekimlerinin görevden kaçmak için sürekli rapor alabileceği ve orada yaşayan vatandaşların mağdur olabileceği,
Belli süreyle sınırlı izinleri olan aile hekimlerinin, bu sürenin üstüne çıktılarında, yerine başkasını görevlendirmeleri gerektiği, böyle bir görevlendirme yapılmadığı takdirde idarenin görevlendirme yapacağı ve aile hekimlerinden kesinti yapılacağının düzenlendiği, aile hekimlerinden yapılan kesintinin, geçici olarak görevlendirilen aile hekimlerine ödeneceği, bu düzenlemenin, ''eşit işe eşit ücret hakkı'' ilkesi ve diğer ilkelere uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Düzenleyici işlem yönünden karar verilmesine yer olmadığına, bireysel işlem yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Diyarbakır Kayapınar İlçe Sağlık Müdürlüğü ... Nolu Aile Sağlığı Merkezinde sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, 2019 şubat ayı maaşından yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun zımnen reddi işlemi ile 30.12.2010 tarih ve 27801 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin " Geçici aile hekimlerine yapılacak ödemeler" başlıklı 17. maddesi birinci fıkrası (a) bendinde yer alan "% 50'si yasal kesintiler yapıldıktan sonra asıl aile hekimine", aynı fıkranın (b) bendinde yer alan "% 50'si asıl aile hekimine" ibarelerinin iptali istenilmektedir.
30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 17.maddesi, 16/04/2015 günlü ve 29328 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 16/03/2015 tarih ve 2015/7528 sayılı karar uyarınca yürürlüğe konulan Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin (aynı düzenlemeyle dava konusu Yönetmeliğin adı Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği olarak değiştirilmiştir.) 10. maddesi uyarınca değiştirilmiştir.
Bu nedenle davacının iptalini talep ettiği söz konusu düzenleme maddesi yürürlükte bulunmadığından, dava konusu düzenlemelerin iptaline ilişkin istem hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu düzenleyici işlemin iptali yönünden karar verilmesine yer olmadığına, bireysel işlem yönünden ise davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; duruşma için belirlenen 12/06/2024 günü, davacının gelmediği, davalılar Cumhurbaşkanlığını ve Sağlık Bakanlığını temsilen Hukuk Müşaviri ...'in, davalı Diyarbakır Valiliğini temsilen Av. ...'nın geldiği görülerek, Danıştay Savcısı ...'ın hazır bulunduğu açık duruşmaya başlanıldı. Duruşmada hazır bulunan taraflara usulüne göre söz verilip dinlenildikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra Başkan Vekili ...'un ve Üye ...'nın Anayasa'ya aykırılık yönünden azlık oylarına karşılık işin esası incelendi, gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Diyarbakır ili, Kayapınar ilçesi, ...No'lu Aile Sağlığı Merkezinde sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, 2019 yılı Şubat ayı ödemesinden yapılan kesintinin iadesi istemiyle yapmış olduğu 19/02/2019 tarihli başvurunun zımnen reddi işlemi ile 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin "Geçici aile hekimlerine yapılacak ödemeler" başlıklı 17/1-(a) bendinde yer alan "%50'si yasal kesintiler yapıldıktan sonra asıl aile hekimine" ve aynı fıkranın (b) bendinde yer alan "%50'si asıl aile hekimine" ibarelerinin iptali istemiyle görülmekte olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3/1. maddesinde, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; 3/7. maddesinde, ''Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, (...), kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi, takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulanması (...) halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin %20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığı merkezi giderleri, (...) ve gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. (Ek cümle:2/1/2014-6514/52 md.) Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığı müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir.''; Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinde ise, ''Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fiziki ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir'' kuralına yer verilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin -dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle- ''Hizmet içi eğitim ve görevlendirme'' başlıklı 8/2. maddesinde, ''Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı elemanı, izinli veya raporlu olduğu süre içinde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır. Bu mümkün olmadığı takdirde müdürlükle geçici aile hekimi veya geçici aile sağlığı elemanı görevlendirilir. Birden fazla birimi bulunan aile sağlığı merkezlerinde, aynı aile sağlığı merkezinde görev yapan diğer sözleşmeli aile hekimleri veya aile sağlığı elemanlarından görevlendirme yapılır. Ancak görevlendirme yapılacak sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanı bulunmadığı takdirde müdürlükçe sözleşmeli aile hekimliği çalışanları dışından görevlendirme yapılır.''; "Aile hekimine yapılacak ödemeler" başlıklı 16/1. maddesinde, "Aile hekimliği uygulamasında sözleşmeyle çalıştırılan veya aile hekimliği uygulamaları için görevlendirilen aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır. İzin, rapor ve Bakanlık tarafından ya da Bakanlık tarafından onaylanmak kaydıyla müdürlük tarafından verilen eğitimlerdeki görevlendirme süreleri çalışılan gün sayısına dahil edilir. Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda valilikçe veya Bakanlıkça görevlendirilenlere, ödeme tam olarak yapılır. Aylık olarak yapılacak ödemeler aşağıda yer alan unsurlardan oluşur:
a) Kayıtlı Kişiler İçin Ödenecek Ücret : Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine yapılacak ödemelerin hesaplanmasında, görev tanımlarında verilen hizmetler için aşağıdaki esaslara göre ödeme yapılır. Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda yapılacak hizmetler için ayrıca bir ödeme yapılmaz. Kayıtlı kişiler için;
1) Gebeler için (3) katsayısı,
2) Cezaevlerindeki tutuklu ve hükümlüler için (2,25) katsayısı,
3) 0-59 ay grubu için (1,6) katsayısı,
4) 65 yaş üstü için (1,6) katsayısı,
5) Diğer kişiler için (0,79) katsayısı,
esas alınır.
Kayıtlı kişiler, katsayısı yüksek olan gruptan başlanarak sıralanır ve puan hesaplaması yapılır. Kayıtlı ilk 4.000 kişiye kadar, her gruptaki kişi sayısı o grubun katsayısıyla çarpılır ve bulunan puanlar toplanarak maaşa esas puan hesaplanır. Hesaplanan maaşa esas puanın, kayıtlı kişi sayısına bakılmaksızın, ilk 1.000 puana kadarki kısmı için (1.000 puandahil);
1) Uzman tabip veya tabip için tavan ücretin %78,5’i,
2) Aile hekimliği uzmanları için tavan ücretin %113,5’i,
tutarında ödeme yapılır. 1.000 puanın üzerinde kalan puanların tavan ücretin onbinde 5,22’si ile çarpılması sonucu bulunan tutar ayrıca ödenir.
Ödemeye esas olacak pozisyonun entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde ya da nüfus ve coğrafi yapısı nedeniylekayıtlı nüfusun zorunlu olarak düşük olduğu Bakanlıkça belirlenen yerlerde olması hâlinde, kayıtlı kişi sayısının 2.400’den fazla, diğer yerlerde ise 4.000’den fazla olması hâlinde; büyükten küçüğe göre grup katsayısı sıralaması esas alınmak üzere ödeme yapılır ve bu sayıları aşan kısım için ise aile hekimlerine herhangi bir ödeme yapılmaz. Nüfus ve coğrafi yapısı nedeniyle kayıtlı nüfusun zorunlu olarak düşük olduğu Bakanlıkça belirlenen yerlerde ilk 1.350 kişiye kadar, her gruptaki kişi sayısı o grubun katsayısıyla çarpılır ve bulunan puanlar toplanır (A). Bu toplam puan 2 katsayısıyla çarpılır (Ax2). Daha sonra, 1.351 ile 2.400 kişiye kadar kayıtlı kişiler için de her gruptaki kişi sayısıyla o grubun katsayısı çarpılır ve bulunan puanlar toplanarak (B), daha önce bulunmuş olan puana eklenir ((Ax2)+B) ve maaşa esas puan hesaplanır.Entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde de, 2.400 kişiye kadar, her gruptaki kişi sayısı o grubun katsayısıyla çarpılır ve bulunan puanlar toplanır (A). Daha sonra bu toplam puan, 1,65 katsayısıyla çarpılarak (Ax1,65) maaşa esas puan hesaplanır.
b) Sosyoekonomik Gelişmişlik Düzeyi Ücreti: Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi esas alınarak ek (3)'teki listeye göre aile hekimi için belirtilen tutar ödenir.
c) Aile Sağlığı Merkezi Giderleri: Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, hizmet verdiği merkezin kira, elektrik, su, yakıt, telefon, internet, bilgi-işlem, temizlik, büro malzemeleri, küçük onarım, danışmanlık, sekreterya ve tıbbi sarf malzemeleri gibi Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin 23 üncü ve 24 üncü maddeleri ile belirlenen asgari fiziki ve teknik şartların devamına yönelik giderleri için her ay tavan ücretin %50'sinin, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan illerin satın alma gücü paritesi puanı ile çarpımı sonucuna göre bulunacak tutarda ödeme yapılır. Aile hekimliği pozisyonunun, sözleşmeli aile hekimi bulunmaması nedeniyle boş olması durumunda, bu ödeme müdürlüğün döner sermayesine aktarılır ve birimin giderleri karar defterinin ibrazı üzerine müdürlüğün döner sermayesinden karşılanır ...
...
ç) Gezici Sağlık Hizmeti Giderleri: Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, gezici sağlık hizmeti giderleri için; asgari kat edilmesi gereken her bir kilometre için tavan ücretin onbinde 5’i ve gezici hizmet bölgesindeki kendisine kayıtlı her kişi için tavan ücretin yüzbinde 7,5’i kadar ödeme yapılır. Kat edilecek mesafenin hesabına yönelik usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir. Gezici sağlık hizmetinin yürütülmesinde, müdürlüğe ait gezici sağlık araçları aile hekimlerine kullandırılabilir. İklim ve ulaşım şartları gibi nedenlerle gezici sağlık hizmetinin normal araçlarla verilemediği durumlarda, müdürlük aile hekimine kar paletli araç, 4x4 çekerli arazi tipi araç ve vasıtalarla ulaşım imkânı sağlayabilir. Araç tahsisi yapılan durumlarda gidilen yer veya yerlere ait bu bentte yer alan esasa göre yapılacak gezici sağlık hizmeti giderleri aile hekimi yerine müdürlüğün döner sermayesine aktarılır."; "Geçici aile hekimlerine yapılacak ödemeler" başlıklı 17/1. maddesinde, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 8 inci maddenin ikinci fıkrası çerçevesinde görev başında bulunmadığı süre içinde, hizmetin görülmesini sağlaması halinde ödeme tam olarak yapılır. Bu mümkün olmadığı takdirde müdürlük, diğer aile hekimlerini veya Bakanlık personelini geçici aile hekimi olarak görevlendirir. Bu durumda;
a) 16 ıncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre kayıtlı kişiler için yapılacak brüt ödeme miktarının %50’si yasal kesintiler yapıldıktan sonra asıl aile hekimine, %50’si geçici aile hekimine ödenmek üzere kadrosunun bulunduğu kurum döner sermaye emanet hesabına, ancak tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan asıl aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk yedi günlük kısmı için ise %100’ü,
b) 16 ıncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre ödenecek sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi ücretinin %50’si asıl aile hekimine,
c) 16 ıncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre ödenecek aile sağlığı merkezi giderlerinin tamamı asıl aile hekimine,
ç) 16 ıncı maddenin birinci fıkrasının (ç) bendine göre ödenecek gezici sağlık hizmeti gideri ödeneğinin tamamı, çalışılan gün sayısıyla orantılı olarak geçici aile hekimine,
ödenir.''; 17/4. maddesinde, ''Bu madde gereği görevlendirilen personele yapılacak ödemeler çalışılan gün sayısıyla orantılı olarak yapılır.''; ''Aile hekiminden yapılacak kesintiler'' başlıklı 18/1. maddesinde, ''Koruyucu hekimlik hizmetlerinden; aşılama, gebe, bebek-çocuk takibi için ayrı ayrı, başarı oranına göre kesinti uygulanır. Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimi veya geçici aile hekimi için 16 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre hesaplanan brüt ücretin;
a) Aylık başarı oranı %98-%97 ise %2'si,
b) Aylık başarı oranı %96-%95 ise %4'ü,
c) Aylık başarı oranı %94-%90 ise %6'sı,
ç) Aylık başarı oranı %89-%85 ise %8'i,
d) Aylık başarı oranı, %85'ten daha düşük olanlar için %10'u,
esas alınmak suretiyle hesaplanacak miktarlar, aşılama, gebe, bebek-çocuk takibi için ayrı ayrı değerlendirilerek aile hekimine yapılacak ödemeden düşülür.''; 18/4. maddesinde, ''Bu madde uyarınca aile hekiminden yapılacak kesintilerin toplamı, 16 ıncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hesaplanan brüt tutarın %20'sinden fazla olamaz.'' kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
I- 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin Geçici aile hekimlerine yapılacak ödemeler" başlıklı 17/1-(a) bendinde yer alan "%50'si yasal kesintiler yapıldıktan sonra asıl aile hekimine" ve aynı fıkranın (b) bendinde yer alan "%50'si asıl aile hekimine" ibarelerinin iptali istemi yönünden;
Aile hekimleri, iradeleri ile kabul ettikleri sözleşmeyle ücret karşılığı çalışmakta ve sözleşmeli olarak çalışmanın sağlayacağı olanakları tercih etmektedirler. Ancak bu görevleri yerine getirmek istememeleri halinde, sözleşmelerini sona erdirmek ve/veya sözleşmenin süresinin sona ermesi üzerine yenilememek de kendi iradelerine bağlıdır.
Sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin, (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 8/2. maddesi çerçevesinde görev başında bulunmadığı süre içinde, hizmetin görülmesini sağlayamaması takdirde müdürlük, diğer aile hekimlerini veya Bakanlık personelini geçici aile hekimi olarak görevlendirir. Bu durumda; aile hekiminin, görevden geçici olarak ayrılması halinde dahi temel ücretini aldığı ve davalı idarelerin aile hekimlerine yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarını belirleme yetkilerinin bulunduğu göz önüne alındığında, anılan Yönetmelik'in dava konusu edilen ibarelerinin, 5258 sayılı Kanun'a ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmakla birlikte; 30/12/10 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği, 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 28. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, düzenleyici işleme yönelik olarak davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, davacının iptalini talep ettiği düzenlemeler yürürlükte olmadığından, düzenlemelerin iptaline ilişkin istem hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
II- Davacının, 2019 yılı Şubat ayı ödemesinden yapılan kesintinin iadesi istemiyle yapmış olduğu 19/02/2019 tarihli başvurunun zımnen reddi işleminin iptali istemi yönünden;
Dava konusu bireysel işlemin dayanağı olan Yönetmelik yürürlükten kaldırılmış ise de, idari yargılama hukukunun temel ilkeleri gereği, idari işlemlerin hukuka uygun olup olmadıklarına ilişkin yargısal denetimin, tesis edildikleri tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılması gerekmektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere, bireysel işlemin dayanağı Yönetmelik maddesi hukuka uygun bulunduğundan, anılan madde uyarınca tesis edilen bireysel işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Diğer taraftan, düzenleyici işlem yönünden uygulanma kabiliyetinin bulunmamasına bağlı olarak iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiş ise de; bu husus idarelerin doğrudan haksız çıkan taraf olduğu ve yargılama giderlerinden sorumlu olacağı sonucunu doğurmayacağından ve Yönetmelik hükmünün de hukuka aykırılık taşımadığı değerlendirildiğinden, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 17/1-(a) bendinde yer alan "%50'si yasal kesintiler yapıldıktan sonra asıl aile hekimine" ve aynı fıkranın (b) bendinde yer alan "%50'si asıl aile hekimine" ibarelerinin iptali istemi yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA oyçokluğuyla,
2. Davacının, 2019 yılı Şubat ayı ödemesinden yapılan kesintinin iadesi istemiyle yapmış olduğu 19/02/2019 tarihli başvurunun zımnen reddi işleminin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla,
3. Aşağıda dökümü yapılan ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, posta giderinden artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 12/06/2024 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
1- Anayasa'ya Aykırılık Bakımından:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde; 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir. ...";
7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, (...), kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi, takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde (...) bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığı merkezi giderleri, (...) ve gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığı müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan, 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin yayımlandığı görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki halinde yer alan ''ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile/bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler'' düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açıldığı; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ''…sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresinin, Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı;
5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasının "Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar." ve "Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." bölümlerinin "sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının yaş şartı" yönünden 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188 sayılı; 5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasının "Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar." ve "Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." bölümlerinin "sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının izin hakkı" yönünden Anayasa Mahkemesince verilen 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143 sayılı kararlarla iptaline karar verilmiş;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararları istikrar kazanmıştır. (Benzer düzenleme içeren, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 1. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan ''…yönetmelikle…'' ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/09/2023 günlü, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 7. fıkrasında, sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterler belirlenmiş, ancak fıkrada "gibi" edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde bu konuda idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır. Ödemelere ilişkin idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi dışında, kanunla düzenlenmesi gereken ödeme unsurlarının, idareye bırakılması da Anayasa'ya aykırılık teşkil etmiştir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111, Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)
Bu durumda; kamu görevlisi statüsünde olan sözleşmeli aile hekimlerinin, özlük hakları kapsamında bulunan ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarının temel ilkelerini yönetmelikle düzenlenmesine imkan tanıyan ve (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin dayanağını oluşturan, 5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, "Aile hekimi ... yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları,..." kuralı ile 5258 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 7. fıkrasında yer alan "gibi" ibaresi, kamu görevlilerinin özlük haklarının kanunla düzenlenmesi ve yasama yetkisinin devredilmezliği yönündeki anayasal ilkelerle bağdaşmadığından; Anayasa'nın 7. ve 128. maddelerine aykırı bulunarak itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği oyu ile bu yönden Daire kararına katılmıyoruz.
2- Bireysel İşlem Bakımından:
Uyuşmazlık, rapor kullanan sözleşmeli aile hekiminin, ödeme unsurlarından olan ''kayıtlı kişiler için yapılacak brüt ödeme miktarının'' ve ''sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi ücretinin'' %50'sinin kesilip kesilemeyeceğine ilişkin bulunmaktadır.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir.";
7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, (...), kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi, takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması (...) halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığı merkezi giderleri, (...) ve gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığı müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir.";
12. fıkrasında, "(Ek fıkra:15/11/2018-7151/26 md.) Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının yıllık izinleri, yıl içinde çalışılan süre ile orantılı olmak ve ait olduğu sözleşme döneminde kullanılmak üzere otuz gündür. Ayrıca beş gün kongre ve seminer izni ile yıllık izin bitiminden sonra mazeretleri nedeniyle beş gün idari izin verilebilir. Evlenme, ölüm, doğum ve emzirme hâllerinde, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personele ilişkin izin süreleri uygulanır. Hastalık durumunda, bir malî yılda en çok on günlük dönemler halinde toplam kırk güne kadar hekimin uygun görmesiyle hastalık izni verilebilir. Bir defada on günü aşan hastalık izni ancak sağlık kurulu raporu ile verilebilir. Sözleşmeli aile hekimi iken aile hekimliği uzmanlık eğitimi almakta olanlar, bu eğitimleri kapsamındaki hastane rotasyonu süresince izinli sayılır."; hükümlerine yer verilmiştir.
(Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 17. maddesinde, Yönetmelik'in ''Hizmet içi eğitim ve görevlendirme'' başlıklı 8/2. maddesine atıf yapılarak, sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekiminin, izinli veya raporlu olduğu süre içinde, 5. maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı, bu anlaşmanın, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanacağı, bu mümkün olmadığı takdirde, müdürlükçe geçici aile hekimi görevlendirileceği belirtilmiş, dava konusu 17/1. maddesinin;
(a) bendinde, "16 ıncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre kayıtlı kişiler için yapılacak brüt ödeme miktarının %50’si yasal kesintiler yapıldıktan sonra asıl aile hekimine, %50’si geçici aile hekimine ödenmek üzere kadrosunun bulunduğu kurum döner sermaye emanet hesabına,",
(b) bendinde ise, "16 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre ödenecek sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi ücretinin % 50’si asıl aile hekimine," ödeneceği düzenlemesi yapılmıştır.
(Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 17/1. maddesinin, dava konusu (a) bendi yönünden uyuşmazlık incelendiğinde;
5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasının, "Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar." ve "Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." bölümlerinin "sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının izin hakkı" yönünden Anayasa Mahkemesince verilen 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143 sayılı kararla iptali sonrasında, anılan Kanun'un 3/12. maddesinde yapılan düzenlemeyle, sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimlerinin izin hakkı yasal olarak düzenlenmiş; 5258 sayılı Kanun'da, sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimlerine ödenecek tutarın üst sınırı, brüt ücretten yapılacak indirim ve kesintinin oranı ile sebebi açıkça belirlenmiştir.
(Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- ilgili maddeleri incelendiğinde; ''Hizmet içi eğitim ve görevlendirme'' başlıklı 8/2. maddesinde; sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı elemanının, izinli veya raporlu olduğu süre içinde, 5. maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı, bu anlaşmanın, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanacağı, bu mümkün olmadığı takdirde, müdürlükçe geçici aile hekimi veya geçici aile sağlığı elemanı görevlendirileceği;
''Aile hekimine yapılacak ödemeler'' başlıklı 16. maddesinde; aile hekimliği uygulamasında sözleşmeyle çalıştırılan veya aile hekimliği uygulamaları için görevlendirilen aile hekimine, izin, rapor ve Bakanlıkça verilen eğitimlerdeki görevlendirme süreleri hariç olmak üzere, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı, aylık olarak yapılacak ödemelerin, "Kayıtlı Kişiler İçin Ödenecek Ücret", "Sosyoekonomik Gelişmişlik Düzeyi Ücreti", "Aile Sağlığı Merkezi Giderleri", "Gezici Sağlık Hizmeti Giderleri" unsurlarından oluşacağı;
''Aile hekiminden yapılacak kesintiler'' başlıklı 18. maddesinde; koruyucu hekimlik hizmetlerinden; aşılama, gebe, bebek-çocuk takibi için ayrı ayrı, başarı oranına göre kesinti uygulanacağı, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimi veya geçici aile hekimi için 16. maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre hesaplanan brüt ücretin; aylık başarı oranına göre kesinti yüzdeleri belirlenip, kesintilerin toplamının, 16. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hesaplanan brüt tutarın % 20’sinden fazla olamayacağı, düzenlemelerinin yapıldığı görülmektedir.
"Kayıtlı Kişiler İçin Ödenecek Ücret"in, sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimine ödenecek ücret unsurları arasında bulunduğu, bu ücretin belirlenmesinde; kayıtlı kişiler yönünden yapılan ayrımlar ve öngörülen katsayıların çarpımının esas alındığı, kayıtlı kişilerin koruyucu hekimlik hizmetlerinin tam olarak yapıldığı kabul edilerek bu ücretin belirlendiği; sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekiminin izinli olmadığı dönemde, koruyucu hekimlik hizmetleri kapsamında; aşılama, gebe, bebek-çocuk takibi için ayrı ayrı, başarı oranına (fiilen yapılması oranı) göre kesinti uygulandığı, bu uygulamanın dayanağının 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3/7. maddesinin olduğu, ancak; sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekiminin yasal çerçevede iznini kullanırken, sağlık personeli ile anlaşarak hizmetin görülmesini geçici olarak sağlaması halinde, bu personelin başarı oranına göre asıl aile hekimine ödeme yapıldığı, idarece geçici aile hekimi görevlendirildiği durumlarda ise kayıtlı kişiler için yapılacak brüt ödeme miktarının % 50’sinin asıl, diğer % 50’sinin ise görevlendirilen aile hekimi arasında paylaştırıldığı, bu uygulamanın dayanağını ise (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 17/1. maddesinin, dava konusu (a) bendinin oluşturduğu görülmektedir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nda, Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde, bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılabileceği kurala bağlanmış ise de; rapor hakkını kullanan sözleşmeli aile hekiminin ücretinden kesinti yapılacağına ilişkin bir düzenleme getirilmemiştir. Yönetmelik'in dava konusu maddesi ile sağlık personeliyle anlaşarak hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamadığı esası getirilerek, "Kayıtlı Kişiler İçin Ödenecek Ücret"in % 50’sinin kesilmesi yolunda yapılan düzenleme, yasal dayanaktan yoksun bulunmaktadır.
(Mülga) Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 17/1. maddesinin, dava konusu (b) bendi yönünden uyuşmazlık incelendiğinde;
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 7. fıkrasında, "... Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması (...) halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığı merkezi giderleri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. ..." kuralına yer verilmiştir.
Yasa maddesiyle, sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücretinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmayacağı açıkça kurala bağlandığı halde, sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi ücretinin % 50’sinin kesilmesi yolunda Yönetmelik'le yapılan düzenleme 5258 sayılı Kanun'un 3/7. maddesi hükmüne aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin "Geçici aile hekimlerine yapılacak ödemeler" başlıklı 17/1-(a) bendinde yer alan "%50'si yasal kesintiler yapıldıktan sonra asıl aile hekimine" ve aynı fıkranın (b) bendinde yer alan "%50'si asıl aile hekimine" ibarelerinin mevzuata aykırı olduğundan iptali gerekir.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, 2019 yılı Şubat ayı ödemesinde yapılan kesintinin iadesi istemiyle yapmış olduğu 19/02/2019 tarihli başvurunun zımnen reddi işleminin dayanağı hukuka aykırı bulunduğundan, dava konusu bu işlem de hukuka aykırı bulunmaktadır ve iptali gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, dava konusu bireysel işlemin iptali gerekeceği oyu ile aksi yolda verilen Daire kararına katılmıyoruz.
(XX) DÜZENLEYİCİ İŞLEM BAKIMINDAN KARŞI OY :
İdari yargı denetiminin amacının "hukuka uygunluk" olduğu ve bu denetimin de dava konusu işlemin kurulduğu tarih itibarıyla gerçekleştirilmesi gerektiği idare hukukunun ve idari yargının bilinen en temel ilkeleridir. Bu nedenle, dava konusu düzenleyici işlemin hukuka uygunluğunun denetlenerek bir karar verilmesi ve tarafların davadaki haklılık durumuna göre de yargılama giderlerine hükmedilmesi gerekmekte iken, dava konusu edilen Yönetmelik maddesinin yürürlükten kaldırılması nedeniyle düzenleyici işlem bakımından davanın konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen kararın bu kısmına katılmıyorum.