T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/16605
Karar No : 2025/2138
DAVACI :...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2-...Genel Komutanlığı
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : Jandarma Genel Komutanlığı emrinde uzman erbaş olarak görev yapmakta iken jandarma astsubay olan davacının, uzman erbaş olarak görev yaptığı döneme ilişkin hizmet süresinin işlenerek atamalarda dikkate alınması için yaptığı başvurunun reddine ilişkin 02/11/2017 günlü işlem ile bu işlemin dayanağı olan 18/12/2005 günlü, 26027 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği'nin 36. maddesinde yer alan "Uzman erbaş iken astsubay olanların daha önceki hizmet safahatı atamalarda dikkate alınmaz" hükmünün iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından; 11/01/2012-24/03/2017 tarihleri arasında uzman erbaş olarak görev yaptığı, dava konusu Yönetmeliğin 36. maddesinin, 1. fıkra hükmüne göre; 926 sayılı Kanuna tabi astsubay iken, 926 sayılı Kanuna tabi muvazzaf subaylığa geçirilenler ile 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununa tabi uzman jandarma iken 926 sayılı Kanuna tabi astsubaylığa geçirilenlerin, subay ve astsubay olduktan sonraki yapılacak atamalarında daha önce 4. ve 5. hizmet garnizonlarında (doğu görevi) yaptıkları hizmetlerin, hizmet safahatından sayılacağı ve doğu görevine gitmeyecekleri, fakat uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçenlerin aynı sürelerde yaptıkları doğu görevlerinin hizmet safahatından sayılmayarak yeniden doğu görevine gönderileceği, meslek hayatının çoğunu doğuda geçirebileceği anlamına geldiği, bu durumun ise eşitlik ilkesine aykırı olduğu, ayrıca düzenlemenin uzman erbaş iken astsubaylığa geçenlerin kendi aralarında da hukuka aykırı atama işlemlerine yol açabileceği, dava konusu edilen maddenin, uzman erbaş statüsünde iken batı garnizonlarında görev yapanların lehine, doğu bölgelerinde ve sıralı hizmet garnizonlarında görev yapanların aleyhine sonuç doğuracağı, hakkında tesis edilen bireysel işlemin ve dayanağı yönetmelik maddesinin yetki, şekil, sebep, konu, amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMASI :
Milli Savunma Bakanlığı tarafından; Davacının atama işleminin, 18/12/2005 tarihli Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ve bu yönetmeliğe istinaden hazırlanan Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesinde belirtilen ilgili hükümlerine göre gerçekleştirildiği, davacının gerek mesleğe başladığı 2012 yılında, gerekse uzman erbaşlıktan astsubay statüsüne geçtiği 2017 yılında söz konusu mevzuat hükümlerinin yürürlükte bulunduğu, uzman erbaş statüsündeki personelin öncelikli olarak 4. ve 5. hizmet bölgelerindeki (doğu illeri) Jandarma birliklerinin personel ihtiyacını karşılamak, bu birliklerdeki er ve erbaşın yerini alarak profesyonelleşmek maksadıyla temin edildiğinden, ilk görev yerlerinin 4. ve 5. hizmet bölgeleri olarak planlandığı, hizmet safahatına 4. ve 5. hizmet bölgelerinden birinde başlayan uzman erbaş statüsündeki personelin, astsubay statüsüne geçtiğinde “astsubay çavuş” rütbesinde göreve başladığı, astsubay çavuş -kıdemli çavuş statüsündeki personelin ise, Jandarma Genel Komutanlığı atama muvazene dengesini korumak maksadıyla (1) doğu görevi yapmasının esas alındığı, bu maddenin iptali halinde uzman erbaşlıktan astsubay statüsüne geçen personelin 1'inci doğu görevini tamamlamış ve 2'nci doğu görevini yapıyor sayılacağı, bu da emsalleri arasında dengesiz bir atama planlamasına sebebiyet vereceği, ayrıca personelin (2) doğu görevini tamamlamış sayılacağından, emsallerine göre çok uzun yıllar batı illerinde görev yapmış olacağı ve doğu illerine emsalleriyle aynı süre sonunda görevlendirilemeyeceği, bu durumun ise doğu ve batı illerindeki rütbe dağılımını bozacağı ve atama planlamasını sekteye uğratacağı savunulmaktadır.
Jandarma Genel Komutanlığı tarafından; Uzman Erbaş Yönetmeliğinin ilgili maddelerinde ifade edilen uzman erbaş statüsündeki personelin atama esasları, görevlendirildikleri hizmet bölgeleri ve görev süreleri ile özlük haklarına ilişkin hükümler çerçevesinde idare ile iki taraflı sözleşme yaparak “sözleşmeli personel” statüsünde temin edilen, yani belirlenen bir şartnameyle belirlenen süreyle kuruma hizmet için alınan uzman erbaşların, bu şartlardaki hizmet sürelerinin rütbe bekleme süresinden sayılmadığı gibi sıralı hizmet bölgelerinde geçirdikleri sürelerin de astsubay nasbedildikten sonraki sıralı hizmet bölgesi safahatlarından sayılmamasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği, dava konusu işlemin ilgili yönetmelik hükümlerine ve hukuka uygun şekilde hizmetin aksamadan yürütülmesi esasına bağlı olarak tesis edildiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Yasal dayanaktan yoksun olan davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, uzman erbaş olarak görev yapmakta iken jandarma astsubay olan davacı tarafından, uzman erbaş olarak görev yaptığı döneme ilişkin hizmet süresinin işlenerek atamalarda dikkate alınması için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan 18/12/2005 tarih ve 26027 sayılı resmi gazetede yayımlanan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği'nin 36. maddesinde yer alan "Uzman Erbaş iken Astsubay olanların daha önceki hizmet safahatı atamalarda dikkate alınmaz" hükmünün iptali istemiyle açılmıştır.
Davacı vekili tarafından, uzman jandarma iken astsubaylığa geçirilenlerin uzman jandarmalıkta geçen hizmet safahatları atamalarda dikkate alınırken uzman erbaş iken astsubaylığa geçirilenlerin uzman erbaşlıkta geçen hizmet safahatlarının atamalarda dikkate alınmamasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, düzenlemenin uzman erbaş iken astsubaylığa geçenlerin kendi aralarında da hukuka aykırı atama işlemlerine yol açabileceği, uzman erbaş statüsünde iken batı garnizonlarında görev yapanların lehine, doğu bölgelerinde ve sıralı hizmet garnizonlarında görev yapanların aleyhine sonuç doğuracağı, bu durumun müvekkilinin daha önce sıralı hizmet garnizonlarında görev yapmasına rağmen yeniden sıralı hizmet garnizonlarına atanmasına ve dezavantajlı konumda olmasına sebep olacağı ileri sürülmüştür.
Dosyanın incelenmesinden; davacının 11/01/2012 tarihinde sözleşmeli uzman erbaş olarak Siirt J.Özel Hrk.Tb.K.lığında göreve başladığı, 22/06/2015 tarihinde Şırnak İl J.K.lığı emrine atandığı,10/03/2017 tarihinde Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisindeki eğitimini tamamlayarak astsubay statüsüne geçirildiği, 24/03/2017 tarihine kadar Şırnak'ta görev yaptığı ve daha sonra J.Astsb.Çvş. Rütbesi ile Ankara İl J.K.lığı J.Tb.K.lığı emrine atandığı, halen burada görevli olduğu, davacının uzman erbaş olarak görev yaptığı döneme ilişkin hizmet süresinin işlenerek güncellenmesi ve bundan sonraki atamalarda dikkate alınması için 02/10/2017 tarihli dilekçesi ile idari başvuruda bulunduğu, Ankara İl J. K.lığının ... tarih ve Per.:... sayılı yazısı ile davacının talebinin reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
I- USUL YÖNÜNDEN
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dava açma süresi" başlıklı 7. maddesinde" 1. Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür.
.......
4. İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." hükmüne yer verilmiştir.
Danıştay kararlarında uygulama işlemi, ilgili idari birim tarafından, kural koyucu nitelikteki düzenleyici işlemlere dayanılarak, kişiler hakkında tesis edilen işlem şeklinde tanımlanmıştır. (Danıştay 7. D. 02.11.2004T., E.04/1876, K.04/2719) İYUK'nun 7/4. maddesinden yararlanabilmek için bir uygulama işleminin bulunması ve bu işlemin icrai olması gerektiği de açıktır.
Somut olayda, davacının astsubay statüsüne geçirilmesinden sonra, astsubay olmadan önce uzman erbaşlıkta geçen hizmet süreleri göz önünde bulundurulmaksızın atama işlemine tabi tutulması, bir başka ifade ile yeniden sıralı hizmet garnizonlarından birine atamasının yapılmasının gerekip gerekmediği değerlendirilmek suretiyle, iptali istenen düzenleyici işleme dayanılarak davacı hakkında bir atama işlemi tesis edilmesi, böylece iptali istenen dava konusu yönetmelik hükmünün davacıya uygulanması henüz söz konusu değildir. Davacı astsubay olduktan sonra zaten 1. derece garnizon olan Ankara'ya atanmış olup, bu atama işlemine ilişkin olarak da süresinde herhangi bir dava açılmamıştır. Davacının uzman erbaşlıkta geçen hizmet sürelerinin dikkate alınıp alınmadığı yeniden bir sıralı hizmet garnizonuna atamasının yapılması halinde ortaya çıkacağı açıktır. Davacı ileride kendisine uygulanması muhtemel olan yönetmelik hükmünü dava konusu etmektedir. Bu halde, dava konusu yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden itibaren 60 günlük süre içinde dava açılmamış olduğundan öncelikle söz konusu yönetmelik hükmünün iptali istemine ilişkin davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Davacı tarafından, uzman erbaş olarak görev yaptığı döneme ilişkin hizmet süresinin işlenerek atamalarda dikkate alınması için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlem tek başına davacının hukuki durumunu etkileyen ve hukuki sonuç doğuran, bir başka ifade ile icra nitelikte bir idari işlem olmadığından, bu işlemin ancak davacı hakkında tesis edilecek bir atama işlemine esas alınması halinde idari davaya konu edilebileceğinden, dolayısıyla idari davaya konu edilebilecek işlem yokluğu sebebiyle davanın bu kısmının da reddine karar verilmesinin gerektiği düşünülmektedir.
II- ESAS YÖNÜNDEN
Dava konusu 18/12/2005 tarih ve 26027 sayılı resmi gazetede yayımlanan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin "Astsubay iken muvazzaf subaylığa, uzman jandarma veya uzman erbaş iken astsubaylığa geçirilenlerin atamaları" başlıklı 36. maddesinde " Astsubay iken, muvazzaf subaylığa; uzman jandarma iken, astsubaylığa geçirilenlerden; öğrenimlerini, askerî eğitimlerini, temel kurslarını veya stajlarını başarı ile bitirenlerin atamaları daha önceki hizmet safahatları da dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yapılır.
Bu personelden.... garnizona atanır.
Uzman erbaş iken astsubay olanların daha önceki hizmet safahatı atamalarda dikkate alınmaz. ..." düzenlemesine yer verilmiştir.
10/05/2021 tarih ve 31480 sayılı resmi gazetede yayımlanan ve 01/11/2021 tarihinde yürürlüğe giren Jandarma Genel Komutanlığı Subay, Astsubay ve Uzman Jandarma Atama Yönetmeliğinin "Hizmet bölgesi süresinden sayılacak ve sayılmayacak haller" başlıklı 25. maddesinin 3/d fıkrasında da, uzman erbaş veya daha alt statüde iken statü değiştirenlerin eski statülerindeki safahatının atamalarda dikkate alınmayacağı belirtilmiş olduğundan dava konusu uyuşmazlığın devam ettiği görülmektedir.
Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunla aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanunlar karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. (AYM, 03.10.2013 tarih ve E.2013/23: K.2013/123 sayılı kararı)
Dava konusu uyuşmazlık esasen davacının astsubay statüsüne geçirilmeden önce uzman erbaş statüsünde iken sıralı hizmet garnizonlarında geçirdiği sürelerin yeniden sıralı hizmet garnizonlarına veya dereceleri yönetmelikte belirlenmiş garnizonlara yapılacak jandarma astsubay atamalarında dikkate alınıp alınmayacağına ilişkindir.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu ve bu kanunun 32. maddesine dayanılarak yürürlüğe konulan ve dava konusu işlem tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği ( Bu Yönetmelik, Jandarma Genel Komutanlığı’nın 21 Aralık 2001 tarihli ve PER.:4122-109- 01/Per.D.Kd.Sci.Ş.Uz.J.Değ. (445292) sayılı Başemri ile yayımlanmıştır. Yönetmelik Resmi Gazete’de yayımlanmamıştır.) incelendiğinde; Uzman Jandarmalarının muvazzaf olarak istihdam edildikleri, 3466 sayılı Kanun'un 7. maddesine göre 15 yıllık mecburi hizmet süresine tabi oldukları, Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 10. maddesine göre Jandarma Gene| Komutanlığı birliklerinin konuşlu bulunduğu garnizonlar atama açısından 5 ayrı dereceye ayrıldığı görülmektedir. Dolayısıyla uzman jandarmaların asgari 15 yıllık süre ile görev yapacağı, muvazene, kadro ve ihtiyaç durumu ile bölge hizmet sırası ve süresi gibi hususlar dikkate alınarak bir plan dahilinde atamaların yapılması öngörülmüştür.
3269 sayılı Uzman Erbaşlar ise, bu kanunun 1. ve 5. maddelerinde belirtildiği üzere Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlamakta olup sözleşmeleri her defasında 1 ila 5 yıl arasında değişen sürelerde yenilenebilmektedir. 3269 sayılı Kanuna ve bu kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliğine tabi uzman erbaşlar mecburi hizmet süresine tabi olmayıp, uzman jandarma personelinde olduğu gibi coğrafi bakımdan dereceleri önceden belirlenen görev yerlerinde belirli bir plan dahilinde atamalarının yapılması zorunluluğu da bulunmamaktadır.
Dolayısıyla 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'na tabi sözleşmeli Jandarma uzman erbaş olarak görev yapar iken Jandarma Astsubay statüsüne geçirilenler ile 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'na tabi Uzman Jandarma olarak görev yapar iken Jandarma Astsubay statüsüne geçirilen personel aynı hukuki durumda olmadıklarından, bu durumdaki personelin astsubaylığa geçirilmeden önceki hizmet sürelerinin atama işlemlerinde dikkate alınıp alınmayacağı bakımından farklı kurallara tabi tutulmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Ancak, dava konusu düzenleme uzman erbaş iken astsubay olanların daha önceki hizmet safahatının atamalarda dikkate alınmayacağını öngördüğünden, bu durum 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi uzman erbaş olarak görev yapmakta iken astsubaylığa geçirilenlerden, astsubay olmadan önce batı garnizonlarında görev yaptıktan sonra astsubay olanlarla, sıralı hizmet garnizonlarında görev yaptıktan sonra astsubay olanlar arasında, bir başka ifade ile aynı hukuki durumda olanlar arasında eşitsizlik yaratacak ve uzman erbaş iken sıralı hizmet garnizonunda görev yapan astsubayların, uzman erbaş iken sıralı hizmet garnizonunda görev yapmamış veya daha az süre ile görev yapmış astsubaylardan daha önce yeniden sıralı hizmet garnizonlarına atanabilmeleri sonucunu doğuracaktır. Dolayısıyla dava konusu düzenleme astsubayların atamalarında 3269 sayılı Kanuna tabi uzman erbaş iken astsubay olanların kendi aralarında uygulanmak üzere uzman erbaşlıktaki hizmet safahatının dikkate alınmamasını da öngörmüş olması sebebiyle bu yönüyle eşitlik ilkesine ve hakkaniyete aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, davanın öncelikle usul yönünden reddine karar verilmesinin uygun olacağı, davanın usul yönünden reddine karar verilmesi yönündeki düşünceye itibar edilmediği takdirde, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği'nin 36. maddesinde yer alan "Uzman Erbaş iken Astsubay olanların daha önceki hizmet safahatı atamalarda dikkate alınmaz" şeklindeki düzenlemenin ve buna bağlı olarak davacının uzman erbaş olarak görev yaptığı döneme ilişkin hizmet süresinin işlenerek atamalarda dikkate alınması için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Onikinci Dairesine, Danıştay Onikinci Dairesinin 09/03/2021 günlü, E:2021/2827, K:2021/1190 sayılı gönderme kararıyla Dairemize iletilen dosyada, duruşma için belirlenen 30/04/2025 günü, davacı vekili Av. ...'ın ve davalı idarelerden Jandarma Genel Komutanlığı'nı temsilen Av....'in, Milli Savunma Bakanlığı'nı temsilen Av. ...'in geldiği görülerek, Danıştay Savcısı ...'un hazır bulunduğu açık duruşmaya başlanıldı. Duruşmada hazır bulunan taraflara usulüne göre söz verilip dinlenildikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Siirt Jandarma Özel Harekat Komutanlığı emrinde 11/01/2012 tarihi itibariyle sözleşmeli uzman erbaş olarak göreve başlayan ve 22/06/2015 tarihinde Şırnak İl Jandarma Komutanlığı emrine atanan davacının, 10/03/2017 tarihi itibariyle Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisindeki astsubay öğrencilik eğitimini tamamlayarak uzman erbaşlıktan astsubay statüsüne geçirildiği, 24/03/2017 tarihine kadar Şırnak'ta, sonrasında da Ankara İl Jandarma Tabur Komutanlığı emrinde Jandarma Astsubay Çavuş rütbesiyle görevine devam etmekte iken, uzman erbaş olarak görev yaptığı döneme ilişkin hizmet süresinin mevcut süresine eklenerek güncellenmesi ve sonraki atamalarda dikkate alınması için 02/10/2017 günlü dilekçesi ile yaptığı başvurunun, Ankara İl Jandarma Komutanlığının 02/11/2017 günlü işlemiyle reddi üzerine anılan işlemin ve bu işlemin gerekçesi olarak gösterilen Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği'nin 36. maddesinde yer alan "Uzman erbaş iken astsubay olanların daha önceki hizmet safahatı atamalarda dikkate alınmaz" hükmünün iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT :
926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun; "Kapsam" başlık 1. maddesinde, bu Kanun'un, Türk Silâhlı Kuvvetlerine mensup subaylar ve astsubaylara uygulanacağı, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli diğer asker ve sivil kişilerin kendi özel kanunlarına tabi olduğu; ''Subayların ve astsubayların yükümlülüğü'' başlıklı 112. maddesinde, (Değişik: 26/3/1982 - 2642/15 md.) muvazzaf subay ve astsubayların subay ve astsubay nasbedildikleri tarihten itibaren fiilen onbeş yıl hizmet etmedikçe istifa edemeyeceği, astsubaylıktan subay olanlar hakkında bu yükümlülüğün astsubay çavuşluğa nasıp tarihinden itibaren hesap edileceği, "Yönetmelik" başlıklı 119. maddesinde ise, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususların Milli Savunma Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edileceği kurala bağlanmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek uzman onbaşı ve uzman çavuşların temini, hizmet şartları görev ve hakları, yükümlülükleri, astsubay sınıfına geçirilmeleri ile ilgili esas ve usulleri düzenlemektir." hükmü; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (c) bendinde, "Uzman Erbaş: Bu Kanun hükümlerine göre istihdam edilen uzman çavuş ve uzman onbaşıları ifade eder." hükmü; ''Hizmet Süresi'' başlıklı 5. maddesinde, (Değişik: 27/7/1993-KHK-489/3 md.; Değiştirilerek kabul: 10/2/2004-5085/3 md.) Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. (Değişik ikinci cümle:19/6/2010-6000/26 md.) Bunlardan; a) ..., b) ..., müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azami 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 40 ıncı maddesinde düzenlenen yaş haddine kadar uzatılabilir. (Ek cümleler: 19/6/2010-6000/26 md.) (Değişik üçüncü cümle:18/2/2021-7281/27 md.) Uzman erbaşlar yaş haddini doldurdukları yılın ağustos ayı içinde emekliye sevk edilirler. (Mülga cümleler:18/2/2021-7281/27 md.) hükmü, "Astsubaylığa geçirilme" başlıklı 15. maddesinde, "Uzman erbaşların astsubaylığa geçirilmesi ile ilgili usul, esas ve şartlar aşağıda belirtilmiştir: a) Bu bentteki şartları sağlayan uzman erbaşlardan, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığının ihtiyaç duyacağı miktar kadarı, astsubay çavuşluğa nasbedilirler. .... b) Bu bentteki şartları sağlayan uzman erbaşlardan; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığının ihtiyaç duyacağı miktar kadarı, astsubay meslek yüksek okullarında verilecek öğrenim ve eğitimi müteakip astsubay çavuşluğa nasbedilirler. ... (Değişik dördüncü fıkra: 10/2/2004-5085/9 md.) Bu madde hükümlerine göre uzman erbaşlardan astsubaylığa geçirilenler, 27.7.1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine tâbi olurlar. Bunların mecburi hizmet süresi, ilk sözleşmelerinin onaylandığı tarihten itibaren onbeş yıldır. Bu personelin uzman erbaşlıkta geçen hizmet süreleri astsubay rütbe bekleme süresinden sayılmaz." hükmü; "Atama, geçici görev ve harcırah" başlıklı 18. maddesinde, "Uzman erbaşlar, sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlara Türk Silâhlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tâbi tutulurlar veya kurs dahil geçici görevle görevlendirilirler. ..." hükmü,
20/09/2005 günlü, 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Astsubay sınıfına geçirilme" başlıklı 24. maddesinde, "Uzman erbaşların astsubaylığa geçirilmesiyle ilgili usul ve esaslar ile diğer hususlar aşağıda belirtilmiştir: a) Bu bentteki şartları sağlayan uzman erbaşlardan kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının ihtiyaç duyacağı miktar kadarı, astsubay çavuşluğa nasbedilirler. ... b) Aşağıdaki şartları haiz olan uzman erbaşlardan; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının ihtiyaç duyacağı miktar kadarı, astsubay meslek yüksek okullarında verilecek öğrenim ve eğitimi müteakip astsubay çavuş nasbedilirler. ... Bu madde hükümlerine göre uzman erbaşlardan astsubaylığa geçirilenler, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine tâbi olurlar. Uzman erbaşlardan astsubaylığa geçirilenlerin mecburî hizmet süresi, ilk sözleşmelerinin onaylandığı tarihten itibaren on beş yıldır. Bu personelin uzman erbaşlıkta geçen hizmet süreleri, astsubay rütbe bekleme süresinden sayılmaz." hükmü,
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 119. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 18/12/2005 günlü, 26027 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren dava konusu Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği'nin "Astsubay iken muvazzaf subaylığa, uzman jandarma veya uzman erbaş iken astsubaylığa geçirilenlerin atamaları" başlıklı 36. maddesinde, "Astsubay iken, muvazzaf subaylığa; uzman jandarma iken, astsubaylığa geçirilenlerden; öğrenimlerini, askerî eğitimlerini, temel kurslarını veya stajlarını başarı ile bitirenlerin atamaları daha önceki hizmet safahatları da dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yapılır.
Bu personelden eğitimde başarı göstererek kuradan muaf tutulma kontenjanına girenlerin atamaları, kura yerleri içinde istedikleri garnizona yapılır. Ancak, kuradan muaf tutulma kontenjanına giren personel içerisinden sıralı hizmet garnizonu sırası gelenler sadece kura yerleri içinde sıralı hizmet garnizonları arasından istediği garnizona atanır.
Uzman erbaş iken astsubay olanların daha önceki hizmet safahatı atamalarda dikkate alınmaz. Bu personel diğer kaynaklardan gelen personel gibi kuraya tabi tutulur ve kuradan muaf tutulma kontenjanından faydalanır. (Ek cümle:RG-17/11/2015-29535) Ancak 20/9/2005 tarihli ve 25942 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 24 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan ilave kontenjan kapsamında uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçenler Özel Kuvvetler Komutanlığına atanır." hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu düzenlemenin incelenmesi :
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın -dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan haliyle- 124. maddesinde, (mülga) Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır.
Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde, alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanunlardan almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.
Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik'" başlıklı 10. maddesinde; herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları hükmüne yer verilmiştir.
Bu kuralın, aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların oluşturulmasını engellediği, aynı durumda olanlar için farklı düzenleme yapılmasının eşitliğe aykırılık oluşturacağı, Anayasa'nın amaçladığı eşitliğin, mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitlik olduğu, bir diğer anlatımla aynı hukuki durumda olanlar için aynı, ayrı hukuki durumda olanlar için ayrı kurallar öngörülmesinin Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır.
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 07/05/2021 günlü, 31477 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 04/02/2021 günlü, E:2019/89, K:2021/10 sayılı kararında ve istikrar kazanmış birçok kararında da;
"...Anayasa’nın 10. maddesinde ...belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı; aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişilere ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez..." değerlendirmesine yer verilmiştir.
Uzman erbaşlar, Uzman Erbaş Kanunu'na tabi olarak görev yapmakta olup, iki yıldan az ve beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlamakta ve sürenin bitiminde, bunlardan belirtilen şartları taşıyanların istekleri halinde müteakip sözleşmeleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla Emekli Sandığı Kanunu'nda belirlenen yaş haddine kadar uzatılabilmektedir.
Muvazzaf astsubaylar ise, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na tabi olarak görev yapmakta ve anılan Kanun'un 112. maddesi uyarınca astsubay nasbedildikleri tarihten itibaren fiilen onbeş yıl çalışmadıkça istifa edememektedirler.
Atama ve çalışma yönünden farklı hukuki statülere ve usullere tabi olan uzman erbaşlar ile muvazzaf astsubayların bu görevlere alınma amaçlarının ve çalışma usullerinin birbirinden farklı olduğu, her görev ve statünün kendine has özellik ve kuralları bulunduğu ve bu kuralların yalnızca o görevin ifasında ve o hukuki duruma sahip olan kişilere uygulanacağında kuşku bulunmamakla birlikte, bu statüye ait özellikler, kurallar, edinilen kazanımlar sonrasında başka bir görevin ifasında kişi lehine kazanılmış bir hak oluşturmayacaktır.
Yukarıda yer verilen Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği'nin "Astsubay iken muvazzaf subaylığa, uzman jandarma veya uzman erbaş iken astsubaylığa geçirilenlerin atamaları" başlıklı 36. maddesinde, uzman erbaş iken astsubay olanların daha önceki hizmet safahatının atamalarda dikkate alınmayacağı, bu personelin diğer kaynaklardan gelen personel gibi kuraya tabi tutulacağı ve kuradan muaf tutulma kontenjanından faydalanacağı kurala bağlanmış olup, atama ve çalışma yönünden farklı hukuki statülere ve usullere tabi olan uzman erbaşlar ile muvazzaf astsubayların, yargı kararlarıyla ortaya konulan eşitlik anlayışı çerçevesinde "eşit" olarak kabul edilemeyecekleri açıktır.
Bu durumda uzman erbaş iken astsubay olanların daha önceki hizmet safahatının atamalarda dikkate alınmayacağına yönelik dava konusu Yönetmelik hükmünde, idarenin düzenleme yapma konusunda sahip olduğu takdir yetkisini, kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek, üst hukuk normlarına aykırı olmayacak şekilde kullandığı sonucuna varıldığından hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu bireysel işlemin incelenmesi:
Davacının uzman erbaş olarak sıralı hizmet garnizonlarında görev yaptığı hizmet safahatinin astsubaylık statüsüne ilişkin hizmet süresine eklenmesi istemiyle yaptığı başvurunun, yukarıda sözü edilen ve hukuka uygunluğu kabul edilen Yönetmelik hükmüne dayalı olarak reddi yolunda tesis edilen 02/11/2017 günlü işlemde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Uzman erbaş olarak görev yapmakta iken jandarma astsubay olan davacının, uzman erbaş olarak görev yaptığı döneme ilişkin hizmet süresinin işlenerek atamalarda dikkate alınması için yaptığı başvurunun reddine ilişkin 02/11/2017 günlü işlem ile bu işlemin dayanağı olan 18/12/2005 günlü, 26027 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği'nin 36. maddesinde yer alan "Uzman erbaş iken astsubay olanların daha önceki hizmet safahatı atamalarda dikkate alınmaz" hükmünün iptali istemiyle açılan DAVANIN REDDİNE;
2. Aşağıda dökümü yapılan ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmalı davalar için belirlenen ...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, posta ücretinden artan miktarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine;
3. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 30/04/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.