Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2021/17470 Esas 2025/2142 Karar

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/17470
Karar No : 2025/2142

DAVACILAR : 1- ...
2- ... Sendikası
VEKİLLERİ: Av. ... - Av. ...

DAVALILAR : 1- ...
2- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...

DAVANIN KONUSU: Davacılar tarafından, 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin;
1- 1. maddesinde yer alan "fesih şartları" ibaresinin,
2- 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "sona erdirmeye il sağlık müdürü yetkilidir" ibaresinin,
3- 7. maddesinin 1. fıkrasının ikinci ve devamı cümleleri ile 2. ve 3. fıkralarının,
4- 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin,
5- 10. maddesinin (10/4 hariç),
6- 11. maddesinin,
7- 15. maddesinin 1. fıkrasının,
8- Ek-3'te yer alan "Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli"nin tüm satırlarının iptali istenilmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ:...
DÜŞÜNCESİ : Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 1. maddesinde yer alan "fesih şartları" ibaresinin, 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "sona erdirmeye il sağlık müdürü yetkilidir" ibaresinin, 7. maddesinin 1. fıkrasının ikinci ve devamı cümleleri ile 2. ve 3. fıkralarının,
10. maddesinin (10/4 hariç), 11. maddesinin, 15. maddesinin 1. fıkrasının, Ek-3'te yer alan "Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli"nin tüm satırlarının iptaline; 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali istemi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI: ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, davacılar tarafından, 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 1. maddesinde yer alan "fesih şartları" ibaresinin; 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "sona erdirmeye il sağlık müdürü yetkilidir" ibaresinin; 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi ile devamında yer alan cümlelerinin; 7. maddesinin 2. ve 3. fıkralarının; 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin;10. maddesinin (10/4 hariç), 11. maddesinin; 15. maddesinin 1. fıkrasının; Yönetmelik'e ek Ek-3'te yer alan Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetvelinin tamamının iptali istemiyle açılmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkartabileceği hükme bağlanmıştır.
Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde, alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanunlardan almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.
Aile hekimliği hizmetlerinin yürütülmesini teminen görevlendirilecek veya çalıştırılacak sağlık personelinin statüsü ve mali hakları ile hizmetin esaslarını düzenleyen 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun "Personelin statüsü ve malî haklar" başlıklı 3. maddesinde; "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir.
Aile sağlığı çalışanları, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakatı verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçilir ve bunlar sözleşmeli olarak çalıştırılır. Bu suretle eleman temin edilememesi halinde, Sağlık Bakanlığı, personelini bu hizmetler için görevlendirebilir. İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanları; Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları altmış beş yaşına kadar çalıştırılabilir.
Sözleşmeli olarak çalışan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar ve bunların kadroları ile ilişkileri devam eder. Bu personelin, sözleşmeli statüde geçen süreleri kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirilerek her yıl işlem yapılır ve bunlar talepleri halinde eski görevlerine atanırlar. Sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta iken aile hekimi ve aile sağlığı çalışanı statüsüne geçenlerden önceki sözleşmeli personel statüsüne dönmek isteyenler, eski kurumlarındaki boş pozisyonlara öncelikle atanırlar ve bu madde kapsamındaki çalışmaları hizmet sürelerinde dikkate alınır.
Kadroya bağlı olarak veya sözleşmeli personel pozisyonlarında görev yapan personelden Sağlık Bakanlığınca aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı olarak görevlendirilenlere, 209 sayılı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığına Bağlı Sağlık Kuruluşları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun uyarınca ek ödeme yapılmaz. Bunlara, aylıklarına ve ücretlerine ilaveten, çalıştıkları günler dikkate alınarak aşağıdaki fıkrada belirlenen miktarların yarısını aşmamak üzere tespit edilecek tutarda ödeme yapılır.
Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir. Aile hekimlerine ve aile sağlığı çalışanlarına ihtiyaç hâlinde, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında nöbet görevi verilir. Bunlara entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde nöbet ücreti ödenir.
Sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkileri aynı şekilde devam ettirilir. Ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıkları bu fıkrada belirtilen ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılır. Bunlar önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımlarından yararlanmaya devam ederler.
Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi, takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığı merkezi giderleri ve gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığı müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir.
Aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumların; her bir araştırma görevlisi/asistan başına azamî kayıtlı kişi sayısı 4000 kişiyi aşmamak ve her kayıtlı kişi başına (görev yapacak araştırma görevlisi/asistan sayısı da esas alınmak suretiyle) aylık beş Türk Lirasından fazla olmamak üzere belirlenecek tutar, çalışılan aya ait sonuçların ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içinde ilgili döner sermaye mevzuatı hükümlerine tabi tutulmaksızın döner sermaye işletmelerinde bu amaçla açılacak olan hesaba yatırılır. Bu tutarı üç katına kadar artırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir. Kayıtlı kişi başına belirlenen tutar, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin artışı oranında artırılabilir. Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulanması hâlinde ödeme tutarının % 20’sine kadar indirim yapılır.
Bu şekilde kurumlarca oluşturulacak aile sağlığı merkezlerinin bu Kanun kapsamında oluşacak tüm giderleri sekizinci fıkrada belirtilen hesaplardan ödenir. Kurumlarınca aile hekimliği hizmetlerinde çalıştırılan öğretim üyesi, eğitim görevlisi, araştırma görevlisi ve asistanlara; kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi, takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterlere göre yapılacak ödemelere ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. İlgililere yapılacak toplam ödeme, kadrolarına bağlı olarak yapılan ödemeler de dâhil olmak üzere beşinci fıkrada yer alan sınırları aşamaz. Sekizinci fıkra kapsamında oluşturulan aile sağlığı merkezlerinde görev yapan aile sağlığı çalışanlarına 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 inci maddesi hükümleri çerçevesinde belirlenen azamî ek ödeme tutarını geçmemek üzere yukarıda belirtilen kriterler çerçevesinde yapılacak ödeme, anılan fıkra uyarınca açılmış bulunan hesaplardan ödenir. Bu fıkra kapsamında yapılacak ödemenin net tutarı, 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödemenin net tutarından az olamaz. Bu ödemeden yararlanan personele, ayrıca 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi, 209 sayılı Kanunun 5 inci ve ek 3 üncü maddeleri ile 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesi ((e) fıkrasının ikinci paragrafı hariç) uyarınca herhangi bir şekilde ek ödeme yapılmaz.
Aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren vakıf üniversiteleri ile Sağlık Bakanlığı arasında bu maddenin birinci fıkrası kapsamında kurumsal sözleşme yapılabilir ve sekizinci fıkradaki usul ve esaslara göre üniversite hesabına ödeme yapılır.
Aile hekimleri ferden veya müştereken personel çalıştırabilir ve işveren olabilir.
Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının yıllık izinleri, yıl içinde çalışılan süre ile orantılı olmak ve ait olduğu sözleşme döneminde kullanılmak üzere otuz gündür. Ayrıca beş gün kongre ve seminer izni ile yıllık izin bitiminden sonra mazeretleri nedeniyle beş gün idari izin verilebilir. Evlenme, ölüm, doğum ve emzirme hâllerinde, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personele ilişkin izin süreleri uygulanır. Hastalık durumunda, bir malî yılda en çok on günlük dönemler halinde toplam kırk güne kadar hekimin uygun görmesiyle hastalık izni verilebilir. Bir defada on günü aşan hastalık izni ancak sağlık kurulu raporu ile verilebilir. Sözleşmeli aile hekimi iken aile hekimliği uzmanlık eğitimi almakta olanlar, bu eğitimleri kapsamındaki hastane rotasyonu süresince izinli sayılır." hükmü; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinde de; "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmü yer almaktadır.
Danıştay 2. Dairesinin E:2021/17470 esasına kayıtlı dosyasında, 5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" ibaresinin Anayasa'nın 7, 38 ve 128. maddelerine aykırılık teşkil ettiği iddiasıyla itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmuş; Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı kararla; Anayasa’nın 70. maddesinin birinci fıkrasında “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.” denilmek suretiyle kamu hizmetlerine girme hakkının güvence altına alındığı, anılan hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil kamu hizmetlerinde bulunmayı/kalmayı da güvence altına aldığı, bu itibarla Türk vatandaşı olan sağlık çalışanının sözleşmesinin feshedilmesi suretiyle kamu hizmetinden çıkarılması sonucunu doğuran kuralın, kamu hizmetlerine girme hakkına yönelik bir sınırlama getirdiği, Anayasa’nın 49. maddesinin birinci fıkrasında “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.” denilmek suretiyle herkesin çalışma hakkına sahip olduğunun hüküm altına alındığı, 5258 sayılı Kanun’un 3. maddesi uyarınca Türk vatandaşı olmayan kişilerin de anılan Kanun kapsamında sağlık çalışanı olarak görevlendirilebilmesinin mümkün olduğu gözetildiğinde, sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin yönetmelikle düzenlenmesini öngören kuralın Türk vatandaşı olmayan sağlık çalışanlarının da çalışma hakkını sınırladığı, Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma rejimini düzenleyen 13. maddesi ile yabancıların durumunun düzenlendiği 16. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanacağının hüküm altına alındığı, buna göre temel hak ve özgürlükleri sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmadığı, yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerektiği, esasen temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olmasının Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu; hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu, bu ilkenin hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı; kanuniliğin, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanması gerektiği, itiraz konusu kuralın, aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşmelerinin feshini gerektiren nedenlerin Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğini hüküm altına aldığı, kuralın, yaptırım konusu eylemleri belirlememek suretiyle ilgililerin hangi somut fiil ve olguya dayanılarak sözleşmelerinin feshedileceğini belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkân tanımadığı, sağlık çalışanlarının kamu hizmetlerine girme ve çalışma haklarını sınırlayan sözleşmenin feshini gerektiren nedenlere ilişkin genel ilkeler ortaya konulup kanuni çerçevenin çizilmediği; konunun bütün ayrıntılarıyla düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılması suretiyle yürütmeye sınırsız, belirsiz, geniş bir düzenleme yetkisinin tanındığı; bu itibarla kamu hizmetlerine girme ve çalışma hakkına sınırlama getiren kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olmadığı ve kanunilik şartını taşımadığı; Anayasa'nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denildiği, yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) ait olması ve bu yetkinin devredilememesinin, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereği olduğu, yasama yetkisinin devredilemezliğinin, kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına geldiği, Anayasa'nın 7. maddesi ile yasaklananın, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olduğu, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanması, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olmasının gerektiği, Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmenin türevsel nitelikteki işlemlerine bırakmasının, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı, kuralda Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü ve temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin olan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşmelerinin feshini gerektiren nedenlere ilişkin olarak genel ilkeler ortaya konulmadan, kanuni çerçeve çizilmeden, sözleşmenin feshini gerektiren durumlar genel hatlarıyla da olsa belirlenmeden, ilgili hususların tamamının düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılması suretiyle yürütmeye sınırsız, belirsiz, geniş bir düzenleme yetkisi tanındığı, bu itibarla kuralın, yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesiyle de bağdaşmadığı; kuralın, Anayasa’nın 7, 13, 49 ve 70. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline, kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Dava konusu Yönetmelik'in 1. maddesinde yer alan "fesih şartları" ibaresinin iptali istemi incelendiğinde;
30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; Sağlık Bakanlığınca aile hekimliği uygulaması kapsamında sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarına yapılacak ödemeler, izinler, sözleşme esasları ve fesih şartları ile aile hekimliği uygulamaları için Sağlık Bakanlığınca görevlendirilen uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanlarına yapılacak ödemelere ilişkin usul ve esasları belirlemektir." hükmü yer almıştır.
Yukarıda bahsedildiği üzere bakılmakta olan davada uygulanacak olan kural olması sebebiyle 5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" ibaresinin Anayasa'nın 7, 38 ve 128. maddelerine aykırılık teşkil ettiği iddiasıyla itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmuş; Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı kararla; anılan hükmün Anayasa’nın 7, 13, 49 ve 70. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline; kararın, Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Bu durumda, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 1. maddesinde yer alan davaya konu "fesih şartları" ibaresinin dayanağı olan yasal düzenlemenin Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması karşısında, kamu görevlisi statüsünde olan aile hekimliği çalışanlarının sözleşmelerinin feshine ilişkin şartların yönetmelikle düzenleneceğini belirten ibarede hukuka uyarlık görülmemiştir.
Yönetmelik'in 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "sona erdirmeye il sağlık müdürü yetkilidir." ibaresinin iptali istemi incelendiğinde;
Yönetmeliğin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinde; "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (EK-1 AİLE HEKİMİ SÖZLEŞME ÖRNEĞİ)’ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir.
(2) Aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (EK-2 AİLE SAĞLIĞI ÇALIŞANI SÖZLEŞME ÖRNEĞİ)’ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir.
(3) Sözleşmeleri, Bakanlık adına imzalamaya ve sona erdirmeye il sağlık müdürü yetkilidir.
(4) Sözleşmenin süresi ve dönemi iki mali yıldır.
(5) Sözleşme dönemi bitmeden başka bir aile hekimliği birimine yerleşen aile hekimi ile yeni sözleşme imzalanmaz. Yeni birimdeki görev, mevcut sözleşme doğrultusunda yürütülür.
(6) Sözleşme düzenlenmesinin gerektirdiği her türlü giderler Bakanlıkça karşılanır." hükmü yer almaktadır.
5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 3. maddesinde illerin idaresinin yetki genişliği esasına dayandığı; 4. maddesinde il genel idaresinin başının vali olduğu, bakanlıkların kuruluş mevzuatına göre illerde lüzumu kadar teşkilat bulunacağı, bu teşkilatın her birinin başında bulunanların il idare şube başkanları olduğu; 9. maddesinde, valinin ilde cumhurbaşkanının temsilcisi ve idari yürütme vasıtası olduğu, valilerin bu sıfatla ilin genel idaresinden Cumhurbaşkanına karşı sorumlu oldukları, Bakanlıklar ve tüzel kişiliği haiz genel müdürlüklerin, il genel idare teşkilatına ait bütün işleri doğrudan doğruya valiliklere yazacakları, valiliklerin de illere ait işler için ilgili bakanlık veya tüzel kişiliği haiz genel müdürlüklerle doğrudan doğruya muharebede bulunacakları, ancak valilerin hesabata ve teknik hususlara ait işlerde idare şube başkanlarına vali adına imza yetkisi verebilecekleri düzenlenmiştir.
Her idari merciin idare adına irade açıklama yetkisi olmayıp, İdare adına irade açıklayabilecek olan idari mercilerin sayısı belirli ve sınırlıdır. Buna göre merkezi idarede idare adına irade açıklamaya yetkili makamlar; Cumhurbaşkanı ve bakanlar, taşra teşkilatında ise yetki genişliği ilkesi nedeniyle valilerdir. Kaymakamların idare adına irade açıklayarak idari kararlar alabilmeleri ancak kanunlarda açıkça öngörülmesi halinde mümkündür.
Yukarıda ilgili hükümlerine yer verilen İl İdaresi Kanunu’na göre vali, Devlet tüzel kişiliğinin ildeki temsilcisidir. Aynı zamanda bakanlıkların ildeki temsilcisi olan vali, Devlet adına her türlü işlemi yapmaya yetkilidir. 5442 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’na göre ildeki Devlet memurlarından bir kısmını doğrudan atamak, bir kısmının atanması konusunda görüşünü bildirmek ve bir kısmının da görev yerlerini belirlemek ve değiştirmek valinin görev ve yetkileri arasındadır. Kanun’a göre il idaresinin ikinci bölümünü il idare şube başkanları oluşturur. Valinin emri altında olan il idare şube başkanları, kendi görev alanlarına giren işlerin yürütülmesinden valiye karşı sorumludurlar. Anılanların, doğrudan doğruya işlem yapma yetkileri yoktur. Bunlar, kendi görev alanına giren konularda işlem ve kararları hazırlar, valiye önerir ve ancak valinin onayını aldıktan sonra uygulamaya koyabilirler. İl idare şube başkanları ilgili bakanlıklarla olan yazışmalarını vali aracılığıyla yaparlar. İl sağlık müdürü, Sağlık Bakanlığının ildeki teşkilatının başında yer almakta olup, il idare şube başkanı olarak görev yapmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığı altında; illerde merkezi idare adına irade açıklamaya tek yetkili vali olduğundan, dava konusu düzenleyici işlem ile Bakanlık adına sözleşme imzalama ve feshetme yetkisinin il sağlık müdürüne verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Yönetmelik'in 7. maddesinin 1. fıkrasının ikinci ve devamı cümleleri ile aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarının iptali istemi incelendiğinde;
Yönetmeliğin "Sözleşmelerin yenilenmesi" başlıklı 7. maddesinde; "(1)Sözleşme süresi sonunda, aile hekimi ve aile sağlığı çalışanı olarak görevine devam etmek isteyenlerin sözleşmesi yenilenir. Ancak bir sözleşme döneminde bu Yönetmeliğin eki (EK-3 AİLE HEKİMLİĞİ UYGULAMASINDA UYGULANACAK İHTAR PUANI CETVELİ)’nde yer alan fiillerden 5 ve daha fazla kez ihtar puanı verilmesi veya toplamda 150 ve üzerinde ihtar puanına ulaşılması halinde müdürlükçe komisyon oluşturularak değerlendirme yapılır. Değerlendirme neticesinde komisyon tarafından; yeniden sözleşme imzalanmasına veya sözleşmenin yenilenmemesine karar verilir. Aile sağlığı çalışanları için verilecek kararlarda aile hekiminin görüşü de alınır. Komisyonun teşekkülü ile çalışma usul ve esasları Bakanlıkça belirlenir.
(2) Bakanlık müfettişlerince yapılacak inceleme ve soruşturma neticesine göre sözleşmenin yenilenmemesi kararı verilebilir.
(3) Birinci ve ikinci fıkralara göre sözleşmesi yenilenmeyenler, bir yıl süreyle aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı olmak üzere başvuruda bulunamaz.
(4) 25/6/2019 tarihli ve 7179 sayılı Askeralma Kanununa istinaden bedelli askerlik yapmak üzere pozisyonlarının korunması talebinde bulunarak sözleşmesi feshedilenler, sözleşme fesih tarihinden itibaren en geç otuz gün içerisinde başvurmaları halinde ayrılmadan önce çalıştığı aile hekimliği biriminde sözleşme imzalayarak göreve başlayabilir." hükmüne yer verilmiştir.
İptali istenen 7. maddenin ilk fıkrasının ikinci ve devamı cümlelerinde Yönetmeliğin ekinde yer alan ihtar puanı cetveline göre beş veya daha fazla ihtar puanı alınması yahut ihtar puanının yüz elli puanı bulması durumunda ilgili aile hekimi/aile sağlığı çalışanı hakkında yeniden sözleşme imzalayıp imzalamama konusunda karar vermek üzere bir komisyon kurulacağı hükme bağlanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda gerekçesine yer verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı iptal kararı doğrultusunda, aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşmelerinin feshine neden olan ihtar puanı uygulamasına ilişkin hükümlerin kanunla düzenlenmesi gerektiği açık olduğundan; ilgiliye verilen ihtar puanlarının beş ve daha üzeri olması veya ihtar puanlarının yüz elli puanı bulması halinde sözleşmesinin yenilenip yenilenmeyeceğine karar verme hususunda Komisyon kurulmasına dair düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir.
7. maddenin 2. fıkrasına gelince; anılan hükümde, Bakanlık müfettişlerince yapılacak inceleme ve soruşturma neticesine göre sözleşmenin yenilenmemesi kararı verilebileceği hükme bağlanmıştır.
Mahkeme kararları sadece hüküm fıkrasıyla değil gerekçesiyle bir bütün olarak değerlendirilmelidir. Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararında; Anayasa'nın 70. maddesinin 1. fıkrasında yer alan her Türk'ün kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğuna dair düzenlemenin sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil, kamu hizmetlerinde kalmayı da güvence altına aldığı, itiraza konu kuralın sağlık çalışanının kamu hizmetinden çıkarılması sonucunu doğurduğu ve kamu hizmetlerine girme hakkına yönelik bir sınırlama getirdiği; kuralın, Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü ve temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin olan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşmelerinin feshini gerektiren nedenlere ilişkin olarak genel ilkeler ortaya konulmadan, kanuni çerçeve çizilmeden, sözleşmenin feshini gerektiren durumlar genel hatlarıyla da olsa belirlenmeden, ilgili hususların tamamının düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılması suretiyle yürütmeye sınırsız, belirsiz, geniş bir düzenleme yetkisi tanıdığı, bu itibarla kuralın, yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesiyle de bağdaşmadığı belirtilmiştir. Her ne kadar Anayasa Mahkemesince "sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" ibaresinin iptaline karar verilmiş ise de; Mahkeme kararının gerekçesinden Anayasa'nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü ve temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin olan aile hekimleri ile aile sağlığı çalışanlarının kamu hizmetinden çıkması sonucunu doğuran nedenlerin tamamının kanunla düzenlenmesi gerekiği sonucuna varılmaktadır. Bu itibarla; aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşmelerinin Bakanlık müfettişlerince yapılacak inceleme ve soruşturma neticesine göre yenilenmeyebileceğine ilişkin düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
7. maddenin 1. ve 2. fıkralarının iptali halinde, bu fıkralara göre sözleşmeleri yenilenmeyenlerin, bir yıl süreyle aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı olmak üzere başvuruda bulunamayacaklarına ilişkin anılan maddenin 3. fıkrasında yer alan düzenlemenin de iptaline karar verilmesi gerekmektedir.
Yönetmelik'in 10. maddesinin (4. fıkrası hariç) iptali istemi incelendiğinde;
Yönetmeliğin "Sözleşmenin feshi" başlıklı 10. maddesinde; "(1) Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanının; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerinde yer alan şartlar ile bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşınmadığının veya bu şartların sonradan kaybedilmiş olduğunun tespit edilmesi, b) 15 inci maddede belirtilen faaliyetlerde bulunulduğunun tespit edilmesi, c) Kurumundan aylıksız veya ücretsiz izinli sayılanlardan, haklarında yüksek disiplin kurullarınca verilen devlet memurluğundan çıkarma cezasına veya sözleşmesinin sona erdirilmesine dair kararın ilgili müdürlüğe bildirilmesi, ç) Çalışanın kadrosu veya pozisyonundan istifa etmesi, d) Mücbir sebepler hariç, özürsüz ve kesintisiz olarak on gün görev başında bulunmadığının tespit edilmesi, e) Sağlık sebebiyle yüz seksen günü aşan süreyle görevini ifa edememesi, f) Eczane veya medikal firmaları, beşeri ilaç firmaları veya özel sağlık kuruluşları gibi mesleği ile ilgili alanlarda faaliyet gösteren gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişilerinin temsilcileri ile etik dışı haksız çıkar ilişkisinde bulunulduğunun tespit edilmesi, g) Menfaat karşılığında gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlendiğinin tespit edilmesi, ğ) 657 sayılı Kanunun 125 inci maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinde yer alan fiil ve hallerin işlendiğinin tespit edilmesi, h) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük veya 8/3/2012 tarihli ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi nedeniyle görevi başında bulunamama süresinin sekiz haftayı aşması, ı) Görevi başında bulunduğu halde entegre sağlık hizmetlerinde mazeretli olup olmadığına bakılmaksızın beş nöbet görevini yerine getirmediğinin/getiremediğinin tespit edilmesi, hallerinde bu durum, aile hekimi veya aile sağlığı çalışanına tebliğ edilir. Tebliğ tarihinden itibaren savunma yapmak üzere yedi gün süre verilir. Yapılan savunmalar uygun görülmediği takdirde veya süresi içinde savunma yapılmaması durumunda, aile hekimi ve aile sağlığı çalışanının sözleşmesi, il sağlık müdürü tarafından başkaca herhangi bir ihbar veya ikaza gerek duyulmadan sona erdirilir.
(2) Birinci fıkranın; a) (a), (c), (f), (g) ve (ğ) bentlerine göre sözleşmesi sona erdirilenler, beş yıl süreyle, b) (b), (ç) (d) ve (ı) bentlerine göre sözleşmesi sona erdirilenler, bir yıl süreyle, c) (e) bendine göre sözleşmesi sona erdirilenler, sağlık durumunun görevin sürekli ifasına engel olmadığına dair sağlık kurulu raporu ibraz edilinceye kadar, sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı olmak üzere başvuruda bulunamaz.
(3) Birinci fıkranın (f), (g) ve (ğ) bentlerine münhasır olmak üzere, aile hekimliği hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülen aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları, Sağlık Bakanı, İl Sağlık Müdürü, Bakanlık Müfettişi tarafından, sözleşmeleri askıya alınmak suretiyle iki aya kadar görevden uzaklaştırılabilir. İhtiyaç halinde ve gerekmesi durumunda bu süre bir defaya mahsus olmak üzere iki ay daha uzatılabilir. Bu süre içinde tamamlanacak idari soruşturma neticesinde ilgililerin anılan bentlerde yer alan fiilleri işledikleri sabit görülür ise sözleşmeleri sona erdirilir, aksi halde ilgililer görevlerine iade edilir.
(4) 7179 sayılı Kanuna istinaden bedelli askerlik yapmak üzere ayrılmak isteyen sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı çalışanının sözleşmesi feshedilir. Pozisyonlarının korunması talebinde bulunarak sözleşmesi feshedilenler hakkında 7 nci maddenin dördüncü fıkrası hükümleri uygulanır.
(5) Aile hekimine kayıtlı kişi sayısının aralıksız üç ay süreyle bin kişinin altına düşmesi halinde bu durum, aile hekimi ve/veya aile sağlığı çalışanına tebliğ edilir. Tebliğ tarihinden itibaren savunma yapmak üzere yedi gün süre verilir. Yapılan savunmalar uygun görülmediği takdirde veya süresi içinde savunma yapılmaması durumunda, aile hekimi ve aile sağlığı çalışanının sözleşmesi, il sağlık müdürü tarafından başkaca herhangi bir ihbar veya ikaza gerek duyulmadan sona erdirilir. Ancak; a) Bakanlıkça bölgede çalışan aile hekimi sayısında değişiklik yapılması nedeniyle ihtiyaç duyulması halinde sözleşme yapılan aile hekimi hakkında, b) Aile hekimine kayıtlı kişi sayısının aralıksız üç ay süreyle bin kişinin altında seyretmesi nedeniyle sözleşmesi sona erdirilen aile hekimi yerine sözleşme yapılan aile hekimi hakkında, birinci cümle hükmü sözleşme tarihini takip eden birinci yılın sonundan itibaren uygulanır.
(6) Bu maddede yer alan fiillerin işlendiğinin sözleşme döneminden sonra öğrenilmesi veya sözleşme döneminde öğrenilse dahi başlatılan soruşturmanın ilgili sözleşme döneminden sonra aile hekimi veya aile sağlığı çalışanının aleyhine sonuçlanması durumunda mevcut sözleşme sona erdirilir.
(7) Bu maddede yer alan fiillerin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde gerekli işlemin başlatılarak, takip eden altı ay içerisinde sonuçlandırılması esastır. Belirtilen fiillerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde sözleşme feshedilmediği takdirde fesih yetkisi zamanaşımına uğrar." hükmü yer almıştır.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda gerekçesine yer verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı iptal kararı doğrultusunda, aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarına yönelik sözleşme feshi uygulamasına dair kuralların öncelikle kanunla düzenlenmesi gerektiğinin açık olduğu, 5258 sayılı Kanun'da sözleşme feshi uygulamasına yönelik herhangi bir hüküm bulunmadığı dikkate alındığında, anılan kuralların doğrudan Yönetmelikle düzenlenmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Yönetmelik'in 11. maddesinin iptali istemi incelendiğinde;
Yönetmeliğin "Sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesi" başlıklı 11. maddesinde; "(1) Bu Yönetmeliğin eki (EK-3 AİLE HEKİMLİĞİ UYGULAMASINDA UYGULANACAK İHTAR PUANI CETVELİ)’nde yer alan fiilleri işlediği tespit edilen sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı çalışanına;
a) Müdürlüğün halk sağlığı hizmetlerinden sorumlu başkanınca,
b) Tespitin Bakanlık tarafından yapılması halinde Bakanlıkça, yazılı ihtar yapılır.
(2) Sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı çalışanına, ihtarın tebliğinden itibaren savunma yapması için yedi gün süre verilir. Yapılan savunmalar uygun görülmediği takdirde veya süresi içinde savunma yapılmaması durumunda ihtar puanı verilir. Bir sözleşme dönemi içerisinde herhangi bir fiilin ikinci ve devam eden ihlallerinde, ihtar puanı iki kat olarak uygulanır.
(3) İhtar puanının kendisine tebliğ edilen ilgili aile hekimi ve aile sağlığı çalışanı, tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde; a) Müdürlüğün halk sağlığı hizmetlerinden sorumlu başkanının verdiği ihtar puanına karşı, il sağlık müdürüne, b) Bakanlığın verdiği ihtara karşı Bakan Yardımcısına, itirazda bulunabilir. İtiraz mercileri otuz gün içinde itirazı inceleyerek karara bağlar ve karar ilgilisine yazılı olarak bildirilir.
(4) Bakanlıkça yapılan ihtarlar ve sonuçları, işlem yapılmak üzere ilgili müdürlüğe bildirilir.
(5) Bir sözleşme dönemi içinde verilen ihtar puanlarının iki yüz puana ulaşması halinde sözleşme, il sağlık müdürü tarafından sona erdirilir.
(6) Mali yıl başladıktan sonra sözleşme imzalayarak göreve başlayan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanının, sözleşme dönemi sonuna kadar kalan sürenin iki yıllık çalışma süresine oranının, iki yüz puan ile çarpılmasıyla bulunacak puana ulaşması halinde de sözleşme, il sağlık müdürü tarafından ihtaren sona erdirilir. Hesaplamalarda kesirler tama iblağ edilir.
(7) Bu madde hükümleri gereğince sözleşmesi ihtaren sona erdirilen aile hekimi ve aile sağlığı çalışanı, bir yıl süreyle sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı olmak üzere başvuruda bulunamaz.
(8) Bir sözleşme dönemi içinde ihtar puanlarının iki yüz puana ulaştığının, sözleşme dönemi sona erdikten sonra tespit edilmesi halinde, tespit tarihinde geçerli olan sözleşme sona erdirilir.
(9) İhtarı gerektiren fiilin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde gerekli işlemin başlatılarak, takip eden altı ay içerisinde sonuçlandırılması esastır. İhtarı gerektiren fiillerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde ihtar puanı verilmemesi halinde ihtar puanı verme yetkisi zamanaşımına uğrar." hükmü yer almıştır.
Anayasa Mahkemesinin 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı iptal kararı gereğince, sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesine ilişkin hükümlerin 5258 sayılı Yasa'da düzenlenmesi gerekirken, burada herhangi bir düzenlemeye yer verilmeyerek, konuya ilişkin hükümlerin doğrudan Yönetmelikle düzenlenmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Yönetmelik'in 15. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemi incelendiğinde;
Yönetmeliğin "Kazanç getirici başka iş yapma yasağı" başlıklı 15. maddesinde; "(1) Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları bu görevleri dışında; a) Bilimsel faaliyetler ve telif hakları hariç olmak üzere, mesleklerinin icrasından menfaat temin edemezler.
b) Sanatsal ve sportif faaliyetler dışında esnaf veya tacir sayılmayı gerektiren herhangi bir faaliyette bulunamazlar.
c) Herhangi bir yerde hizmet akdi ile çalışamazlar.
ç) Ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamazlar, ticari mümessil, ticari vekil, kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirketlerde komandite ortak olamazlar.
(2) Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimleri, 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12 nci maddesi kapsamında verilen izin dışında iş yeri hekimliği yapamazlar." düzenlemesi yer almıştır.
Dava konusu düzenlemede yer alan kazanç getirici başka iş yapma yasağı, Yönetmeliğin 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşme feshi nedenleri arasında sayılmıştır. Buna göre, anılan madde kapsamında faaliyette bulunduğunun tespit edilmesi halinde ilgili aile hekimi veya aile sağlığı çalışanının sözleşmesi il sağlık müdürü tarafından sona erdirilecektir. Anayasa Mahkemesinin 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı iptal kararı gereğince sözleşmenin feshini gerektiren durumların genel hatlarıyla da olsa Kanunla belirlenmesi gerektiğinden, dava konusu edilen kuralların doğrudan Yönetmelikle düzenlenmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
7- Yönetmelik'in ekinde (EK-3) yer alan "Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli'nin tüm satırlarının iptali istemi incelendiğinde;

AİLE HEKİMLİĞİ UYGULAMASINDA UYGULANACAK İHTAR PUANI CETVELİ
SıraNo İHTAR UYGULANACAK FİİLİHTARPUANI
1 Çalışma saatleri planına uymamak
6
2
Güncel afiş ve duyuruları usulüne uygun şekilde asmamak
5
3
Aile sağlığı merkezi iç ve dış tabelalarının usulüne uygun olmaması
5
4
Mesai saati içinde ilaç firma temsilcilerini aile sağlığı merkezi içinde kabul etmek
5
5
Mesleki beyaz önlük veya forma giymemek
5
6
İzinsiz işe gelmemek (işe gelmediği her gün için)
12
7
Görevleri ile ilgili kayıtları düzenli tutmamak veya müdürlüğe ya da Bakanlığa bildirmemek
10
8
Kayıtlı kişilerin kişisel sağlık kayıtlarını güncellememek veya devretmemek
10
9
Yönetim karar defterini uygun şekilde tutmamak
10
10
Mazeretsiz aile sağlığı merkezi yönetim toplantılarına katılmamak
10
11
Aile sağlığı merkezinin tıbbi donanım eksiğini on gün içinde gidermemek (eksik olan her malzeme için)
10
12
Kalibrasyon gerektiren cihazların kalibrasyonunu yaptırmamak
10
13
Verilen eğitimlere katılmamak ve/veya eğitimler için belirlenmiş devamsızlık sürelerini aşmak
10
14
Yeşil ve/veya kırmızı reçete bulundurmamak
10
15
Yeşil ve kırmızı reçeteye tabi ilaçları usulüne uygun muhafaza altına almamak
10
16
Tüberküloz hastalarının doğrudan gözetim tedavisini yapmamak veya yapılmasını sağlamamak
10
17
Evde sağlık hizmetlerinden görevi olan kısımları yapmamak
10
18
Gezici/yerinde sağlık hizmetlerini aksatmak veya planına uymamak
10
19
Mevzuatla verilen diğer görevleri yapmamak
10
20
Aile sağlığı merkezinin fiziki şartlarını ve teknik donanımlarını on gün içinde uygun hale getirmemek (her bir eksiklik için)
10
21
Performansa tabi olmayan koruyucu hekimlik uygulamalarında verilen görevleri yerine getirmemek
10
22
Performansa tabi aşılardan her birinin aşılama hızlarını mücbir sebepler veya ihbar düzenlenen haller dışında, %90'ın altına düşürmek
20
23
Miadı geçmiş ilaç ve/veya aşı bulundurmak
20
24
Kusurlu olarak kişisel sağlık kayıtlarının güvenliğini sağlamamak
20
25
Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğine uymamak
20
26
Denetimlerde işbirliği yapmamak ve/veya istenilen verileri ibraz etmemek ve/veya gerçek dışı beyanda bulunmak
20
27
Mevzuatına göre mal bildiriminde bulunmamak
20
28
Performansa tabi gebelik izlem oranlarının mücbir sebepler veya ihbar düzenlenen haller dışında, %90'ın altına düşürmek
20
29
Performansa tabi bebek-çocuk takip oranlarının mücbir sebepler veya ihbar düzenlenen haller dışında, %90'ın altına düşürmek
20
30
Soğuk zincir kurallarına uymamak veya soğuk zincir kırılmasına sebebiyet vermek
20
31
İlgili mevzuat hükümlerince hasta haklarına ve/veya hasta mahremiyetine uymamak
20
32
Mesleki ve etik kurallar bakımından Tıbbi Deontoloji Nizamnamesine uymamak
20
33
İş arkadaşlarına veya hizmet alanlara hakarette bulunmak
20
34
Mesai dışı hizmet ve/veya nöbete mazeretsiz gelmemek
20
35
Kasıtlı olarak kişisel sağlık kayıtlarının güvenliğini sağlamamak
50
36
Göreve sarhoş gelmek, görev yerinde alkollü içki içmek
50
37
Gerçeğe aykırı rapor ve/veya belge düzenlemek
50
38
Kusurlu olarak miadı geçmiş aşı ve/veya ilaç uygulamak
50
39
Kamu görevleri hakkında izinsiz olarak basına, haber ajanslarına, radyo ve televizyon kurumlarına veya sosyal medya araçlarıyla bilgi veya demeç vermek
50
40
Görev yerinde kişilere basit tıbbi müdahale ile giderilebilir fiili eylemde bulunmak veya tehdit etmek
50

Yönetmeliğin ekinde yer alan İhtar Puanı Cetvelinde yer alan fiillerin işlenmesi halinde ilgili aile hekimi yahut aile sağlığı çalışanına fiilin karşısında öngörülen ihtar puanının verileceği Yönetmeliğin 11. maddesinde hükme bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen iptal kararı gereğince sözleşmenin feshini gerektiren nedenlere ilişkin kanuni çerçevenin kanunla çizilmesi gerektiğinden, yaptırım konusu eylemlerin ve bunlara yönelik ihtar puanlarının doğrudan Yönetmelikle düzenlenmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Dava konusu Yönetmelik'in 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Tabi olduğu mevzuata göre zorunlu olarak emekli olma yaşını doldurması halinde" ibaresine ilişkin iptali istemi istemi incelendiğinde;
Yönetmeliğin "Sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi" başlıklı 8. maddesinde; "(1) Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanının sözleşmesi, aşağıdaki hallerde herhangi bir işleme gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erer:
a) Ölüm halinde.
b) Tabi olduğu mevzuata göre zorunlu olarak emekli olma yaşını doldurması halinde." hükmü yer almıştır.
Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 17. maddesinde; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına ait sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan tabip ve uzman tabipler ile 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu hükümlerine göre istihdam edilen aile hekimlerinin, her yıl Bakanlıkça uygun görülmek şartıyla yetmiş iki yaşına kadar çalışabilecekleri hükme bağlanmıştır.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin 2. fıkrasında; aile sağlığı çalışanlarının, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakatı verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçeceği ve sözleşmeli olarak çalıştırılacakları, bu suretle eleman temin edilememesi halinde, Sağlık Bakanlığının, personelini bu hizmetler için görevlendirebileceği, ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanlarının; Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere altmış beş yaşına kadar çalıştırılabileği hükmüne yer verilmiştir.
Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşme yapılacak aile hekimi ve aile sağlığı çalışanında aranacak genel şartlar" başlıklı 5. maddesinde ise sözleşmeli olarak çalıştırılacak aile hekimlerinin, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 17. madde hükmü saklı kalmak kaydı ile 65 yaşını doldurmamış olmaları gerektiği düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, hekimlerin 65 yaşına kadar aile hekimliği sistemine dahil olarak sözleşmeli aile hekimi olarak çalışmaya başlayabileceği, anılanların sisteme dahil olduktan sonra da 72 yaşına kadar aile hekimliği yapma imkanının olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına paralel kurallar içerdiği, anılan normların kapsamını daraltıcı bir yönünün bulunmadığı sonucuna varıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 1. maddesinde yer alan "fesih şartları" ibaresinin; 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "sona erdirmeye il sağlık müdürü yetkilidir" ibaresinin; 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi ile devamında yer alan cümlelerinin; 7. maddesinin 2. ve 3. fıkralarının; 10. maddesinin (10/4 hariç), 11. maddesinin; 15. maddesinin 1. fıkrasının; Yönetmeliğe ek Ek-3'te yer alan Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetvelinin tüm satırlarının iptaline, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin ise reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; duruşma için belirlenen 30/04/2025 günü, davacı asil ..., davacılar vekili Av. ...'un ve davalı idareleri temsilen Hukuk Müşaviri ...'in geldiği görülerek, Danıştay Savcısının hazır bulunduğu açık duruşmaya başlanıldı. Duruşmada hazır bulunan taraflara usulüne göre söz verilip dinlenildikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılar; 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 1. maddesinde yer alan "fesih şartları" ibaresinin, 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "sona erdirmeye il sağlık müdürü yetkilidir" ibaresinin, 7. maddesinin 1. fıkrasının ikinci ve devamı cümleleri ile 2. ve 3. fıkralarının,
8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin, 10. maddesinin (10/4 hariç), 11. maddesinin, 15. maddesinin 1. fıkrasının, Ek-3'te yer alan "Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli"nin tüm satırlarının iptali istemiyle bakılan davayı açmıştır.
İşbu davada uygulanacak kural olması nedeniyle 5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" ibaresinin Anayasa'nın 7, 38 ve 128. maddelerine aykırılık teşkil ettiği iddiasıyla itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmuş; Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı kararla; Anayasa’nın 70. maddesinin birinci fıkrasında “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.” denilmek suretiyle kamu hizmetlerine girme hakkının güvence altına alındığı, anılan hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil kamu hizmetlerinde bulunmayı/kalmayı da güvence altına aldığı, bu itibarla Türk vatandaşı olan sağlık çalışanının sözleşmesinin feshedilmesi suretiyle kamu hizmetinden çıkarılması sonucunu doğuran kuralın, kamu hizmetlerine girme hakkına yönelik bir sınırlama getirdiği, Anayasa’nın 49. maddesinin birinci fıkrasında “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.” denilmek suretiyle herkesin çalışma hakkına sahip olduğunun hüküm altına alındığı, 5258 sayılı Kanun’un 3. maddesi uyarınca Türk vatandaşı olmayan kişilerin de anılan Kanun kapsamında sağlık çalışanı olarak görevlendirilebilmesinin mümkün olduğu gözetildiğinde, sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin yönetmelikle düzenlenmesini öngören kuralın Türk vatandaşı olmayan sağlık çalışanlarının da çalışma hakkını sınırladığı, Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma rejimini düzenleyen 13. maddesi ile yabancıların durumunun düzenlendiği 16. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanacağının hüküm altına alındığı, buna göre temel hak ve özgürlükleri sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmadığı, yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerektiği, esasen temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olmasının Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu; hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu, bu ilkenin hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı; kanuniliğin, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanması gerektiği, itiraz konusu kuralın, aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşmelerinin feshini gerektiren nedenlerin Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğini hüküm altına aldığı, kuralın, yaptırım konusu eylemleri belirlememek suretiyle ilgililerin hangi somut fiil ve olguya dayanılarak sözleşmelerinin feshedileceğini belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkân tanımadığı, sağlık çalışanlarının kamu hizmetlerine girme ve çalışma haklarını sınırlayan sözleşmenin feshini gerektiren nedenlere ilişkin genel ilkeler ortaya konulup kanuni çerçevenin çizilmediği; konunun bütün ayrıntılarıyla düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılması suretiyle yürütmeye sınırsız, belirsiz, geniş bir düzenleme yetkisinin tanındığı; bu itibarla kamu hizmetlerine girme ve çalışma hakkına sınırlama getiren kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olmadığı ve kanunilik şartını taşımadığı; Anayasa'nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denildiği, yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) ait olması ve bu yetkinin devredilememesinin, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereği olduğu, yasama yetkisinin devredilemezliğinin, kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına geldiği, Anayasa'nın 7. maddesi ile yasaklananın, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olduğu, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanması, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olmasının gerektiği, Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmenin türevsel nitelikteki işlemlerine bırakmasının, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı, kuralda Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü ve temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin olan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşmelerinin feshini gerektiren nedenlere ilişkin olarak genel ilkeler ortaya konulmadan, kanuni çerçeve çizilmeden, sözleşmenin feshini gerektiren durumlar genel hatlarıyla da olsa belirlenmeden, ilgili hususların tamamının düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılması suretiyle yürütmeye sınırsız, belirsiz, geniş bir düzenleme yetkisi tanındığı, bu itibarla kuralın, yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesiyle de bağdaşmadığı; kuralın, Anayasa’nın 7, 13, 49 ve 70. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline, kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş olup, bu karar uyarınca, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesinde yer alan ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresi, anılan Kanun maddesinden kaldırılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
Aile hekimliği hizmetlerinin yürütülmesini teminen görevlendirilecek veya çalıştırılacak sağlık personelinin statüsü ve mali hakları ile hizmetin esaslarını düzenleyen 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde; "Bu Kanunun amacı; Sağlık Bakanlığının (…) belirleyeceği illerde, birinci basamak sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi, birey ihtiyaçları doğrultusunda koruyucu sağlık hizmetlerine ağırlık verilmesi, kişisel sağlık kayıtlarının tutulması ve bu hizmetlere eşit erişimin sağlanması amacıyla aile hekimliği hizmetlerinin yürütülebilmesini teminen görevlendirilecek veya çalıştırılacak sağlık personelinin statüsü ve malî hakları ile hizmetin esaslarını düzenlemektir." hükmü; -davanın açıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve malî haklar" başlıklı 3. maddesinde; "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir.
Aile sağlığı çalışanları, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakatı verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçilir ve bunlar sözleşmeli olarak çalıştırılır. Bu suretle eleman temin edilememesi halinde, Sağlık Bakanlığı, personelini bu hizmetler için görevlendirebilir. İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanları; Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları altmış beş yaşına kadar çalıştırılabilir.
Sözleşmeli olarak çalışan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar ve bunların kadroları ile ilişkileri devam eder. Bu personelin, sözleşmeli statüde geçen süreleri kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirilerek her yıl işlem yapılır ve bunlar talepleri halinde eski görevlerine atanırlar. Sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta iken aile hekimi ve aile sağlığı çalışanı statüsüne geçenlerden önceki sözleşmeli personel statüsüne dönmek isteyenler, eski kurumlarındaki boş pozisyonlara öncelikle atanırlar ve bu madde kapsamındaki çalışmaları hizmet sürelerinde dikkate alınır. ..." kuralı; -davanın açıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle- "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinde de; "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
1- Dava konusu Yönetmelik'in 1. maddesinde yer alan "fesih şartları" ibaresinin iptali istemi incelendiğinde;
30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin -davanın açıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle- "Amaç" başlıklı 1. maddesi; "Bu Yönetmeliğin amacı; Sağlık Bakanlığınca aile hekimliği uygulaması kapsamında sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarına yapılacak ödemeler, izinler, sözleşme esasları ve fesih şartları ile aile hekimliği uygulamaları için Sağlık Bakanlığınca görevlendirilen uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanlarına yapılacak ödemelere ilişkin usul ve esasları belirlemektir." hükmünü haizdir.
Davacılar tarafından; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kamu görevlilerine yönelik disiplin uygulamalarıyla ilgili düzenlemelerin yasa ile yapılması gerektiği, bu nedenle dava konusu maddede yer alan "fesih şartları" ibaresinde hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülerek iptal isteminde bulunulmuştur.
Davalı idareler tarafından; dava konusu madde hükmünün değişiklik öncesi hali ile de sözleşme feshine ilişkin düzenlemeler ihtiva ettiği ve madde hükmü kapsamında önemli bir değişiklik getirilmediği, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararı ile 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasının “... ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, ...” bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar verildiği, dolayısıyla düzenlemenin hukuka ve Anayasa'ya uygun olduğu savunulmaktadır.
Yukarıda bahsedildiği üzere bakılmakta olan davada uygulanacak olan kural olması sebebiyle 5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" ibaresinin Anayasa'nın 7, 38 ve 128. maddelerine aykırılık teşkil ettiği iddiasıyla itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmuş; Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı kararla; anılan hükmün, Anayasa’nın 7, 13, 49 ve 70. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline; kararın, Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş olup, bu karar uyarınca, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesinde yer alan ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresi, anılan Kanun maddesinden kaldırılmıştır.
Bu durumda, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 1. maddesinde yer alan davaya konu "fesih şartları" ibaresinin dayanağı olan yasal düzenlemenin Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması karşısında, kamu görevlisi statüsünde olan aile hekimliği çalışanlarının sözleşmelerinin feshine ilişkin şartların yönetmelikle düzenleneceğini belirten ibarede hukuka uyarlık görülmemiştir.
2- Yönetmelik'in 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "sona erdirmeye il sağlık müdürü yetkilidir." ibaresinin iptali istemi incelendiğinde;
Yönetmelik'in -davanın açıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle- "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesi; "(1) Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (EK-1 AİLE HEKİMİ SÖZLEŞME ÖRNEĞİ)’ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir.
(2) Aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (EK-2 AİLE SAĞLIĞI ÇALIŞANI SÖZLEŞME ÖRNEĞİ)’ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir.
(3) Sözleşmeleri, Bakanlık adına imzalamaya ve sona erdirmeye il sağlık müdürü yetkilidir.
(4) Sözleşmenin süresi ve dönemi iki mali yıldır.
(5) Sözleşme dönemi bitmeden başka bir aile hekimliği birimine yerleşen aile hekimi ile yeni sözleşme imzalanmaz. Yeni birimdeki görev, mevcut sözleşme doğrultusunda yürütülür.
(6) Sözleşme düzenlenmesinin gerektirdiği her türlü giderler Bakanlıkça karşılanır." hükmünü içermektedir.
Davacılar tarafından; hükmün, Anayasa’nın 38 ve 128. maddelerine aykırılık teşkil ettiği, disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurulların kanunda açıkça belirtilmemesi, mülki amir olan valilik makamının tamamen devreden çıkarılması, valilik makamının çalışan üzerinde yetkisiz hale getirilmesi nedeniyle hükmün iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idareler tarafından; Yönetmelik hükmünün 657 sayılı Kanun'a aykırı olduğundan bahsedilemeyeceği, zira Yönetmelik'in dayanağının 657 sayılı Kanun değil, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu olduğu, yetkilerin aynı kişide toplanması hususunda bir önceki Yönetmeliğe göre herhangi bir farklılık bulunmadığı, bir önceki Yönetmelik'te sözleşmeyi imzalama ve feshetme yetkisinin aynı kişi olan “vali”de toplandığı, dava konusu Yönetmelik'te ise bahsi geçen yetkilerin “il sağlık müdürü"nde olduğu, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 3. maddesi ile aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarıyla sözleşme yapılmak suretiyle hizmetin gördürülmesinin öngörüldüğü, anılan Kanun’un sözleşmelerin Bakanlık ile yapılacağını öngördüğü, ancak başkaca detay belirtmediği, il sağlık müdürlerinin, tüm sağlık kurum ve kuruluşlarının işleyişi ile personel planlamasından ve hareketinden birinci derecede sorumlu olduğu savunulmaktadır.
5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 3. maddesinde illerin idaresinin yetki genişliği esasına dayandığı; 4. maddesinde il genel idaresinin başının vali olduğu, bakanlıkların kuruluş mevzuatına göre illerde lüzumu kadar teşkilat bulunacağı, bu teşkilatın her birinin başında bulunanların il idare şube başkanları olduğu; 9. maddesinde, valinin ilde cumhurbaşkanının temsilcisi ve idari yürütme vasıtası olduğu, valilerin bu sıfatla ilin genel idaresinden Cumhurbaşkanına karşı sorumlu oldukları, Bakanlıklar ve tüzel kişiliği haiz genel müdürlüklerin, il genel idare teşkilatına ait bütün işleri doğrudan doğruya valiliklere yazacakları, valiliklerin de illere ait işler için ilgili bakanlık veya tüzel kişiliği haiz genel müdürlüklerle doğrudan doğruya muharebede bulunacakları, ancak valilerin hesabata ve teknik hususlara ait işlerde idare şube başkanlarına vali adına imza yetkisi verebilecekleri düzenlenmiştir.
Her idari merciin idare adına irade açıklama yetkisi olmayıp, idare adına irade açıklayabilecek olan idari mercilerin sayısı belirli ve sınırlıdır. Buna göre merkezi idarede idare adına irade açıklamaya yetkili makamlar; Cumhurbaşkanı ve bakanlar, taşra teşkilatında ise yetki genişliği ilkesi nedeniyle valilerdir. Kaymakamların idare adına irade açıklayarak idari kararlar alabilmeleri ancak kanunlarda açıkça öngörülmesi halinde mümkündür.
Yukarıda ilgili hükümlerine yer verilen İl İdaresi Kanunu’na göre vali, Devlet tüzel kişiliğinin ildeki temsilcisidir. Aynı zamanda bakanlıkların ildeki temsilcisi olan vali, Devlet adına her türlü işlemi yapmaya yetkilidir. 5442 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’na göre ildeki Devlet memurlarından bir kısmını doğrudan atamak, bir kısmının atanması konusunda görüşünü bildirmek ve bir kısmının da görev yerlerini belirlemek ve değiştirmek valinin görev ve yetkileri arasındadır. Kanun’a göre il idaresinin ikinci bölümünü il idare şube başkanları oluşturur. Valinin emri altında olan il idare şube başkanları, kendi görev alanlarına giren işlerin yürütülmesinden valiye karşı sorumludurlar. Anılanların, doğrudan doğruya işlem yapma yetkileri yoktur. Bunlar, kendi görev alanına giren konularda işlem ve kararları hazırlar, valiye önerir ve ancak valinin onayını aldıktan sonra uygulamaya koyabilirler. İl idare şube başkanları ilgili bakanlıklarla olan yazışmalarını vali aracılığıyla yaparlar. İl sağlık müdürü, Sağlık Bakanlığının ildeki teşkilatının başında yer almakta olup, il idare şube başkanı olarak görev yapmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığı altında; illerde merkezi idare adına irade açıklamaya tek yetkili vali olduğundan, dava konusu düzenleyici işlem ile sözleşmeyi sona erdirme yetkisinin il sağlık müdürüne verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
3- Yönetmelik'in 7. maddesinin 1. fıkrasının ikinci ve devamı cümleleri ile 2. ve 3. fıkralarının iptali istemi incelendiğinde;
Yönetmelik'in -davanın açıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle- "Sözleşmelerin yenilenmesi" başlıklı 7. maddesi; "(1)Sözleşme süresi sonunda, aile hekimi ve aile sağlığı çalışanı olarak görevine devam etmek isteyenlerin sözleşmesi yenilenir. Ancak bir sözleşme döneminde bu Yönetmeliğin eki (EK-3 AİLE HEKİMLİĞİ UYGULAMASINDA UYGULANACAK İHTAR PUANI CETVELİ)’nde yer alan fiillerden 5 ve daha fazla kez ihtar puanı verilmesi veya toplamda 150 ve üzerinde ihtar puanına ulaşılması halinde müdürlükçe komisyon oluşturularak değerlendirme yapılır. Değerlendirme neticesinde komisyon tarafından; yeniden sözleşme imzalanmasına veya sözleşmenin yenilenmemesine karar verilir. Aile sağlığı çalışanları için verilecek kararlarda aile hekiminin görüşü de alınır. Komisyonun teşekkülü ile çalışma usul ve esasları Bakanlıkça belirlenir.
(2) Bakanlık müfettişlerince yapılacak inceleme ve soruşturma neticesine göre sözleşmenin yenilenmemesi kararı verilebilir.
(3) Birinci ve ikinci fıkralara göre sözleşmesi yenilenmeyenler, bir yıl süreyle aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı olmak üzere başvuruda bulunamaz.
(4) 25/6/2019 tarihli ve 7179 sayılı Askeralma Kanununa istinaden bedelli askerlik yapmak üzere pozisyonlarının korunması talebinde bulunarak sözleşmesi feshedilenler, sözleşme fesih tarihinden itibaren en geç otuz gün içerisinde başvurmaları halinde ayrılmadan önce çalıştığı aile hekimliği biriminde sözleşme imzalayarak göreve başlayabilir." hükmünü haizdir.
Davacılar tarafından; maddede yer alan ve iptali talep edilen hükümlerin Anayasa’nın 128. maddesine aykırılık teşkil ettiği, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun kamu çalışanlarının sözleşmelerinin keyfi olarak yenilenmemesini hukuka aykırı bulduğu, idareye böyle bir keyfiyetin verilmesinin kesinleşmiş yargı kararına ve erkler ayrılığına aykırılık oluşturduğu, ayrıca hükümlerin hukuk devleti ilkesine de aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.
Davalı idareler tarafından; aile hekimliği sisteminin önceki döneminde sözleşmenin kurulması ve feshedilmesine ilişkin hükümler yer almışken, sözleşme dönemi sonunda sözleşmelerin devam edip etmeyeceğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı, mevzuatta bu konuda hüküm bulunmaması nedeniyle uygulamada tereddütlerin ortaya çıktığı, sözleşmenin yenilenmemesi durumunu gerektiren hususlar belirli olmadığından, keyfi olarak aile hekimlerinin sözleşmelerinin hiçbir gerekçe olmaksızın yenilenmemesi durumunun ortaya çıktığı, iptali istenen hükümlerin aile hekimlerine ve aile sağlığı çalışanlarına sözleşmelerinin yenilenmesi hususunda hukuki güvence sağladığı, bugün itibarıyla bir aile hekimi ya da aile sağlığı çalışanının sözleşmesinin yenilenmesinin esas olduğu, yenilenmemesi durumunun ise gerekçelendirilmesi gerektiği, hükmün mevzuata eklenmesi ile davacının iddiasının aksine keyfi uygulamalar, belirsizlikler ve sözleşme süresi sonunda aile hekimliği uygulamasına devam edip etmeyeceklerine ilişkin aile hekimlerinin ve aile sağlığı elemanlarının çekincelerinin sona erdirildiği savunulmaktadır.
7. maddenin ilk fıkrasının ikinci ve devamı cümlelerinde Yönetmeliğin ekinde yer alan ihtar puanı cetveline göre beş veya daha fazla ihtar puanı alınması yahut ihtar puanının yüz elli puanı bulması durumunda ilgili aile hekimi/aile sağlığı çalışanı hakkında yeniden sözleşme imzalayıp imzalamama konusunda karar vermek üzere bir komisyon kurulacağı hükme bağlanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda gerekçesine yer verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı iptal kararı doğrultusunda, aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşmelerinin feshine neden olan ihtar puanı uygulamasına ilişkin hükümlerin kanunla düzenlenmesi gerektiği açık olduğundan; ilgiliye verilen ihtar puanlarının beş ve daha üzeri olması veya ihtar puanlarının yüz elli puanı bulması halinde sözleşmesinin yenilenip yenilenmeyeceğine karar verme hususunda komisyon kurulmasına dair düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir.
7. maddenin 2. fıkrasına gelince; anılan hükümde, Bakanlık müfettişlerince yapılacak inceleme ve soruşturma neticesine göre sözleşmenin yenilenmemesi kararı verilebileceği hükme bağlanmıştır.
Mahkeme kararları sadece hüküm fıkrasıyla değil, gerekçesiyle bir bütün olarak değerlendirilmelidir. Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararında; Anayasa'nın 70/1. maddesinde yer alan her Türk'ün kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğuna dair düzenlemenin sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil, kamu hizmetlerinde kalmayı da güvence altına aldığı, sağlık çalışanlarının kamu hizmetlerine girme ve çalışma haklarını sınırlayan sözleşmenin feshini gerektiren nedenlere ilişkin genel ilkeler ortaya konulup kanuni çerçeve çizilmediği, konunun bütün ayrıntılarıyla düzenlemesi yönetmeliğe bırakılmak suretiyle yürütmeye sınırsız, belirsiz, geniş bir düzenleme yetkisinin tanındığı, bu itibarla, kamu hizmetlerine girme ve çalışma hakkına sınırlama getiren ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresinin belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olmadığı ve bu yönüyle kanunilik şartını taşımadığının anlaşıldığı belirtilmiştir.
Her ne kadar Anayasa Mahkemesince "sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" ibaresinin iptaline karar verilmiş ise de; Mahkeme kararının gerekçesinden Anayasa'nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü ve temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin olan aile hekimleri ile aile sağlığı çalışanlarının kamu hizmetlerine girme ve çalışma haklarını sınırlayan nedenlerin tamamının kanunla düzenlenmesi gerekiği sonucuna varılmaktadır. Bu itibarla; aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşmelerinin Bakanlık müfettişlerince yapılacak inceleme ve soruşturma neticesine göre yenilenmeyebileceğine ilişkin düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
7. maddenin 1. fıkrasının ikinci ve devamı cümleleri ile 2. fıkrasının iptali halinde, bu fıkralara göre sözleşmeleri yenilenmeyenlerin, bir yıl süreyle aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı olmak üzere başvuruda bulunamayacaklarına ilişkin anılan maddenin 3. fıkrasında yer alan düzenlemenin de iptaline karar verilmesi gerekmektedir.
4- Yönetmelik'in 10. maddesinin (4. fıkrası hariç) iptali istemi incelendiğinde;
Yönetmelik'in -davanın açıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle- "Sözleşmenin feshi" başlıklı 10. maddesi; "(1) Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanının; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerinde yer alan şartlar ile bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşınmadığının veya bu şartların sonradan kaybedilmiş olduğunun tespit edilmesi, b) 15 inci maddede belirtilen faaliyetlerde bulunulduğunun tespit edilmesi, c) Kurumundan aylıksız veya ücretsiz izinli sayılanlardan, haklarında yüksek disiplin kurullarınca verilen devlet memurluğundan çıkarma cezasına veya sözleşmesinin sona erdirilmesine dair kararın ilgili müdürlüğe bildirilmesi, ç) Çalışanın kadrosu veya pozisyonundan istifa etmesi, d) Mücbir sebepler hariç, özürsüz ve kesintisiz olarak on gün görev başında bulunmadığının tespit edilmesi, e) Sağlık sebebiyle yüz seksen günü aşan süreyle görevini ifa edememesi, f) Eczane veya medikal firmaları, beşeri ilaç firmaları veya özel sağlık kuruluşları gibi mesleği ile ilgili alanlarda faaliyet gösteren gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişilerinin temsilcileri ile etik dışı haksız çıkar ilişkisinde bulunulduğunun tespit edilmesi, g) Menfaat karşılığında gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlendiğinin tespit edilmesi, ğ) 657 sayılı Kanunun 125 inci maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinde yer alan fiil ve hallerin işlendiğinin tespit edilmesi, h) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük veya 8/3/2012 tarihli ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi nedeniyle görevi başında bulunamama süresinin sekiz haftayı aşması, ı) Görevi başında bulunduğu halde entegre sağlık hizmetlerinde mazeretli olup olmadığına bakılmaksızın beş nöbet görevini yerine getirmediğinin/getiremediğinin tespit edilmesi, hallerinde bu durum, aile hekimi veya aile sağlığı çalışanına tebliğ edilir. Tebliğ tarihinden itibaren savunma yapmak üzere yedi gün süre verilir. Yapılan savunmalar uygun görülmediği takdirde veya süresi içinde savunma yapılmaması durumunda, aile hekimi ve aile sağlığı çalışanının sözleşmesi, il sağlık müdürü tarafından başkaca herhangi bir ihbar veya ikaza gerek duyulmadan sona erdirilir.
(2) Birinci fıkranın; a) (a), (c), (f), (g) ve (ğ) bentlerine göre sözleşmesi sona erdirilenler, beş yıl süreyle, b) (b), (ç) (d) ve (ı) bentlerine göre sözleşmesi sona erdirilenler, bir yıl süreyle, c) (e) bendine göre sözleşmesi sona erdirilenler, sağlık durumunun görevin sürekli ifasına engel olmadığına dair sağlık kurulu raporu ibraz edilinceye kadar, sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı olmak üzere başvuruda bulunamaz.
(3) Birinci fıkranın (f), (g) ve (ğ) bentlerine münhasır olmak üzere, aile hekimliği hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülen aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları, Sağlık Bakanı, İl Sağlık Müdürü, Bakanlık Müfettişi tarafından, sözleşmeleri askıya alınmak suretiyle iki aya kadar görevden uzaklaştırılabilir. İhtiyaç halinde ve gerekmesi durumunda bu süre bir defaya mahsus olmak üzere iki ay daha uzatılabilir. Bu süre içinde tamamlanacak idari soruşturma neticesinde ilgililerin anılan bentlerde yer alan fiilleri işledikleri sabit görülür ise sözleşmeleri sona erdirilir, aksi halde ilgililer görevlerine iade edilir.
(4) 7179 sayılı Kanuna istinaden bedelli askerlik yapmak üzere ayrılmak isteyen sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı çalışanının sözleşmesi feshedilir. Pozisyonlarının korunması talebinde bulunarak sözleşmesi feshedilenler hakkında 7 nci maddenin dördüncü fıkrası hükümleri uygulanır.
(5) Aile hekimine kayıtlı kişi sayısının aralıksız üç ay süreyle bin kişinin altına düşmesi halinde bu durum, aile hekimi ve/veya aile sağlığı çalışanına tebliğ edilir. Tebliğ tarihinden itibaren savunma yapmak üzere yedi gün süre verilir. Yapılan savunmalar uygun görülmediği takdirde veya süresi içinde savunma yapılmaması durumunda, aile hekimi ve aile sağlığı çalışanının sözleşmesi, il sağlık müdürü tarafından başkaca herhangi bir ihbar veya ikaza gerek duyulmadan sona erdirilir. Ancak; a) Bakanlıkça bölgede çalışan aile hekimi sayısında değişiklik yapılması nedeniyle ihtiyaç duyulması halinde sözleşme yapılan aile hekimi hakkında, b) Aile hekimine kayıtlı kişi sayısının aralıksız üç ay süreyle bin kişinin altında seyretmesi nedeniyle sözleşmesi sona erdirilen aile hekimi yerine sözleşme yapılan aile hekimi hakkında, birinci cümle hükmü sözleşme tarihini takip eden birinci yılın sonundan itibaren uygulanır.
(6) Bu maddede yer alan fiillerin işlendiğinin sözleşme döneminden sonra öğrenilmesi veya sözleşme döneminde öğrenilse dahi başlatılan soruşturmanın ilgili sözleşme döneminden sonra aile hekimi veya aile sağlığı çalışanının aleyhine sonuçlanması durumunda mevcut sözleşme sona erdirilir.
(7) Bu maddede yer alan fiillerin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde gerekli işlemin başlatılarak, takip eden altı ay içerisinde sonuçlandırılması esastır. Belirtilen fiillerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde sözleşme feshedilmediği takdirde fesih yetkisi zamanaşımına uğrar." hükmünü içermektedir.
Davacılar tarafından; sözleşme feshi gibi ağır bir disiplin cezasına sebep olan fiillerin 5258 sayılı Yasa'da belirtilmemiş olmasının başlı başına iptal sebebi oluşturduğu, dava konusu düzenlemede masumiyet karinesini ihlal eden hükümlerin bulunduğu, disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurulların Kanun'da açıkça belirtilmemesine rağmen sözleşmenin feshi yetkisinin Yönetmelikle il sağlık müdürüne verilmesinin Anayasa'nın 38 ve 128. maddesine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.
Davalı idareler tarafından; Yönetmeliğin dava konusu madde hükmünün değişiklik öncesi hali ile de sözleşme feshine ilişkin düzenlemeler ihtiva ettiği, dava konusu madde hükmü ile önemli bir değişiklik getirilmediği, düzenlemenin hukuka uygun olduğu, il sağlık müdürünün, Bakanlık adına işlem yapmaya yetkili en üst amir konumunda olduğu ve bu yetkisini Valilik tüzel kişiliği nezdinde kullandığı, il sağlık müdürünün aile hekimliği sözleşmelerini imzalaması ve feshetmesinin idari teşkilata aykırı olmadığı savunulmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda gerekçesine yer verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı iptal kararı doğrultusunda, aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarına yönelik sözleşme feshi uygulamasına dair kuralların öncelikle kanunla düzenlenmesi gerektiğinin açık olduğu, 5258 sayılı Kanun'da sözleşme feshi uygulamasına yönelik herhangi bir hüküm bulunmadığı dikkate alındığında, anılan kuralların doğrudan Yönetmelikle düzenlenmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
5- Yönetmelik'in 11. maddesinin iptali istemi incelendiğinde;
Yönetmelik'in -davanın açıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle- "Sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesi" başlıklı 11. maddesi; "(1) Bu Yönetmeliğin eki (EK-3 AİLE HEKİMLİĞİ UYGULAMASINDA UYGULANACAK İHTAR PUANI CETVELİ)’nde yer alan fiilleri işlediği tespit edilen sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı çalışanına;
a) Müdürlüğün halk sağlığı hizmetlerinden sorumlu başkanınca,
b) Tespitin Bakanlık tarafından yapılması halinde Bakanlıkça, yazılı ihtar yapılır.
(2) Sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı çalışanına, ihtarın tebliğinden itibaren savunma yapması için yedi gün süre verilir. Yapılan savunmalar uygun görülmediği takdirde veya süresi içinde savunma yapılmaması durumunda ihtar puanı verilir. Bir sözleşme dönemi içerisinde herhangi bir fiilin ikinci ve devam eden ihlallerinde, ihtar puanı iki kat olarak uygulanır.
(3) İhtar puanının kendisine tebliğ edilen ilgili aile hekimi ve aile sağlığı çalışanı, tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde; a) Müdürlüğün halk sağlığı hizmetlerinden sorumlu başkanının verdiği ihtar puanına karşı, il sağlık müdürüne, b) Bakanlığın verdiği ihtara karşı Bakan Yardımcısına, itirazda bulunabilir. İtiraz mercileri otuz gün içinde itirazı inceleyerek karara bağlar ve karar ilgilisine yazılı olarak bildirilir.
(4) Bakanlıkça yapılan ihtarlar ve sonuçları, işlem yapılmak üzere ilgili müdürlüğe bildirilir.
(5) Bir sözleşme dönemi içinde verilen ihtar puanlarının iki yüz puana ulaşması halinde sözleşme, il sağlık müdürü tarafından sona erdirilir.
(6) Mali yıl başladıktan sonra sözleşme imzalayarak göreve başlayan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanının, sözleşme dönemi sonuna kadar kalan sürenin iki yıllık çalışma süresine oranının, iki yüz puan ile çarpılmasıyla bulunacak puana ulaşması halinde de sözleşme, il sağlık müdürü tarafından ihtaren sona erdirilir. Hesaplamalarda kesirler tama iblağ edilir.
(7) Bu madde hükümleri gereğince sözleşmesi ihtaren sona erdirilen aile hekimi ve aile sağlığı çalışanı, bir yıl süreyle sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı olmak üzere başvuruda bulunamaz.
(8) Bir sözleşme dönemi içinde ihtar puanlarının iki yüz puana ulaştığının, sözleşme dönemi sona erdikten sonra tespit edilmesi halinde, tespit tarihinde geçerli olan sözleşme sona erdirilir.
(9) İhtarı gerektiren fiilin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde gerekli işlemin başlatılarak, takip eden altı ay içerisinde sonuçlandırılması esastır. İhtarı gerektiren fiillerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde ihtar puanı verilmemesi halinde ihtar puanı verme yetkisi zamanaşımına uğrar." hükmünü haizdir.
Davacılar tarafından; disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurulların Kanun'da açıkça belirtilmemesinin hukuka aykırılık teşkil ettiği, maddenin eski halinde valilik makamının il sağlık müdürlüğü ile aile hekimleri arasında bağımsız olarak sözleşmeye taraf olduğu ve sözleşmeyi sona erdirecek tek kurum olduğu, bu düzenleme döneminde il sağlık müdürlüğü tarafından sadece soruşturmaların yürütüldüğü, valilik tarafından ise soruşturma neticesinde ceza verilip verilmeyeceğine karar verildiği, kısaca işleyişin sürdürülmesinde birbirini denetleyen iki kurumun olduğu, şimdiki düzenlemede ise sözleşmeyi yapanın, disiplin soruşturmasını yapanın ve ceza verenin aynı kurum olduğu, işleyişteki aksaklıkları denetleyecek valilik makamının tamamen devreden çıkarıldığı ileri sürülmektedir.
Davalı idareler tarafından; ihtar puanları ve buna ilişkin süreçlerin düzenlendiği önceki Yönetmelik hükümlerinin yargı denetiminden geçtiği ve hukuka uygun olduklarına karar verildiği; il sağlık müdürünün, il nezdinde Bakanlık adına işlem yapmaya yetkili en üst amir konumunda olduğu ve bu yetkisini valilik tüzel kişiliği nezdinde kullandığı, il sağlık müdürünün aile hekimliği sözleşmelerini imzalaması ve feshetmesinin idari teşkilata aykırı olmadığı gibi hizmet gerekleri, bürokrasinin azaltılması gibi nedenlerle de hukuka aykırılığının bulunmadığı, aynı şekilde, aile hekimliği uygulamasını bilen, her gün aile hekimleri ile muhatap olan, onların sorunlarını çözüp ihtiyaçlarını gözeten halk sağlığı başkanınca ihtar puanı verilmesinde de usule ve hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı iptal kararı gereğince, sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesine ilişkin hükümlerin 5258 sayılı Yasa'da düzenlenmesi gerekirken, burada herhangi bir düzenlemeye yer verilmeyerek, konuya ilişkin hükümlerin doğrudan Yönetmelikle düzenlenmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
6- Yönetmelik'in 15. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemi incelendiğinde;
Yönetmelik'in -davanın açıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle- "Kazanç getirici başka iş yapma yasağı" başlıklı 15. maddesi; "(1) Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları bu görevleri dışında; a) Bilimsel faaliyetler ve telif hakları hariç olmak üzere, mesleklerinin icrasından menfaat temin edemezler.
b) Sanatsal ve sportif faaliyetler dışında esnaf veya tacir sayılmayı gerektiren herhangi bir faaliyette bulunamazlar.
c) Herhangi bir yerde hizmet akdi ile çalışamazlar.
ç) Ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamazlar, ticari mümessil, ticari vekil, kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirketlerde komandite ortak olamazlar.
(2) Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimleri, 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12 nci maddesi kapsamında verilen izin dışında iş yeri hekimliği yapamazlar." düzenlemesini içermektedir.
Davacılar tarafından; Yönetmeliğin 10. maddesinin 1/b bendinde açıkça bu maddeye atıf yapılarak kamu görevlisinin sözleşmesinin feshi yoluna gidildiği, Yönetmelik hükmü ile disiplin yaptırımı uygulanmasının Anayasa'nın 38 ve 128. maddelerine aykırılık teşkil ettiği, aile hekimliği derneklerinde hiçbir ücret almadan saymanlık yapan ve federasyonun iktisadi işletme yetkilisi olarak seçilenlerin aile hekimliği sözleşmelerinin bu madde kapsamında feshi yoluna gidilebileceği ileri sürülmektedir.
Davalı idareler tarafından; 5258 sayılı Kanun'a göre aile hekimlerinin tam gün esasına göre çalıştıkları, tam gün esasının kazanç getirici başka bir işte çalışma yasağını beraberinde getirdiği, dava konusu hükümde hukuka, usule, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
Dava konusu düzenlemede yer alan kazanç getirici başka iş yapma yasağı, Yönetmelik'in 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşme feshi nedenleri arasında sayılmıştır. Buna göre, anılan madde kapsamında faaliyette bulunduğunun tespit edilmesi halinde ilgili aile hekimi veya aile sağlığı çalışanının sözleşmesi il sağlık müdürü tarafından sona erdirilecektir. Anayasa Mahkemesinin 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı iptal kararı gereğince sözleşmenin feshini gerektiren durumların genel hatlarıyla da olsa Kanunla belirlenmesi gerektiğinden, dava konusu edilen kuralların doğrudan Yönetmelik ile düzenlenmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
7- Ek-3'te yer alan "Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli"nin tüm satırlarının iptali istemi incelendiğinde; -davanın açıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle-
AİLE HEKİMLİĞİ UYGULAMASINDA UYGULANACAK İHTAR PUANI CETVELİ
Sıra
No
İHTAR UYGULANACAK FİİL
İHTAR
PUANI
1
Çalışma saatleri planına uymamak
6
2
Güncel afiş ve duyuruları usulüne uygun şekilde asmamak
5
3
Aile sağlığı merkezi iç ve dış tabelalarının usulüne uygun olmaması
5
4
Mesai saati içinde ilaç firma temsilcilerini aile sağlığı merkezi içinde kabul etmek
5
5
Mesleki beyaz önlük veya forma giymemek
5
6
İzinsiz işe gelmemek (işe gelmediği her gün için)
12
7
Görevleri ile ilgili kayıtları düzenli tutmamak veya müdürlüğe ya da Bakanlığa bildirmemek
10
8
Kayıtlı kişilerin kişisel sağlık kayıtlarını güncellememek veya devretmemek
10
9
Yönetim karar defterini uygun şekilde tutmamak
10
10
Mazeretsiz aile sağlığı merkezi yönetim toplantılarına katılmamak
10
11
Aile sağlığı merkezinin tıbbi donanım eksiğini on gün içinde gidermemek (eksik olan her malzeme için)
10
12
Kalibrasyon gerektiren cihazların kalibrasyonunu yaptırmamak
10
13
Verilen eğitimlere katılmamak ve/veya eğitimler için belirlenmiş devamsızlık sürelerini aşmak
10
14
Yeşil ve/veya kırmızı reçete bulundurmamak
10
15
Yeşil ve kırmızı reçeteye tabi ilaçları usulüne uygun muhafaza altına almamak
10
16
Tüberküloz hastalarının doğrudan gözetim tedavisini yapmamak veya yapılmasını sağlamamak
10
17
Evde sağlık hizmetlerinden görevi olan kısımları yapmamak
10
18
Gezici/yerinde sağlık hizmetlerini aksatmak veya planına uymamak
10
19
Mevzuatla verilen diğer görevleri yapmamak
10
20
Aile sağlığı merkezinin fiziki şartlarını ve teknik donanımlarını on gün içinde uygun hale getirmemek (her bir eksiklik için)
10
21
Performansa tabi olmayan koruyucu hekimlik uygulamalarında verilen görevleri yerine getirmemek
10
22
Performansa tabi aşılardan her birinin aşılama hızlarını mücbir sebepler veya ihbar düzenlenen haller dışında, %90'ın altına düşürmek
20
23
Miadı geçmiş ilaç ve/veya aşı bulundurmak
20
24
Kusurlu olarak kişisel sağlık kayıtlarının güvenliğini sağlamamak
20
25
Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğine uymamak
20
26
Denetimlerde işbirliği yapmamak ve/veya istenilen verileri ibraz etmemek ve/veya gerçek dışı beyanda bulunmak
20
27
Mevzuatına göre mal bildiriminde bulunmamak
20
28
Performansa tabi gebelik izlem oranlarının mücbir sebepler veya ihbar düzenlenen haller dışında, %90'ın altına düşürmek
20
29
Performansa tabi bebek-çocuk takip oranlarının mücbir sebepler veya ihbar düzenlenen haller dışında, %90'ın altına düşürmek
20
30
Soğuk zincir kurallarına uymamak veya soğuk zincir kırılmasına sebebiyet vermek
20
31
İlgili mevzuat hükümlerince hasta haklarına ve/veya hasta mahremiyetine uymamak
20
32
Mesleki ve etik kurallar bakımından Tıbbi Deontoloji Nizamnamesine uymamak
20
33
İş arkadaşlarına veya hizmet alanlara hakarette bulunmak
20
34
Mesai dışı hizmet ve/veya nöbete mazeretsiz gelmemek
20
35
Kasıtlı olarak kişisel sağlık kayıtlarının güvenliğini sağlamamak
50
36
Göreve sarhoş gelmek, görev yerinde alkollü içki içmek
50
37
Gerçeğe aykırı rapor ve/veya belge düzenlemek
50
38
Kusurlu olarak miadı geçmiş aşı ve/veya ilaç uygulamak
50
39
Kamu görevleri hakkında izinsiz olarak basına, haber ajanslarına, radyo ve televizyon kurumlarına veya sosyal medya araçlarıyla bilgi veya demeç vermek
50
40
Görev yerinde kişilere basit tıbbi müdahale ile giderilebilir fiili eylemde bulunmak veya tehdit etmek
50

Davacılar tarafından; İhtar Puanı Cetvelinde yer alan ceza puanlarının kanunilik ilkesine aykırı olduğu, bu nedenle Cetvelin tüm satırlarının iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idareler tarafından; İhtar Puanı Cetvelinde yer alan düzenlemelerin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu savunulmaktadır.
Yönetmelik'in ekinde yer alan İhtar Puanı Cetvelinde yer alan fiillerin işlenmesi halinde ilgili aile hekimi yahut aile sağlığı çalışanına fiilin karşısında öngörülen ihtar puanının verileceği Yönetmeliğin 11. maddesinde hükme bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen iptal kararı gereğince sözleşmenin feshini gerektiren nedenlere ilişkin kanuni çerçevenin kanunla çizilmesi gerektiğinden, yaptırım konusu eylemlerin ve bunlara yönelik ihtar puanlarının doğrudan Yönetmelikle düzenlenmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
8- Dava konusu Yönetmelik'in 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali istemi incelendiğinde;
Yönetmelik'in -davanın açıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle- "Sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi" başlıklı 8. maddesi; "(1) Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanının sözleşmesi, aşağıdaki hallerde herhangi bir işleme gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erer:
a) Ölüm halinde.
b) Tabi olduğu mevzuata göre zorunlu olarak emekli olma yaşını doldurması halinde." hükmünü içermektedir.
Davacılar tarafından; 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 17. maddesinde “yetmişiki yaşına kadar çalışabilir" hükmü varken, bu Yasa hükmüne aykırılık teşkil edecek şekilde Yönetmelik'le bu yaşın altında kalanlar için doğrudan sözleşme feshine gidilmesinin ve 5258 sayılı Yasa'da açıkça bu durumun belirtilmemesine rağmen Yönetmelik'le hüküm kurulmasının Anayasa'nın 38 ve 128. maddelerine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.
Davalı idareler tarafından; iptali talep edilen madde hükmünün, aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarını kapsadığı, aile sağlığı çalışanlarının tabi oldukları mevzuata göre -5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 40. maddesine göre- 65 yaşını doldurmaları halinde zorunlu olarak emekliye ayrıldıkları, aile hekimleri açısından ise durumun farklı olduğu, kişinin kendisinin talebi ve idarece uygun görülmesi halinde 72 yaşına kadar çalışabilme imkanının bulunduğu, bu hususun Yönetmeliğin 5. maddesinde, 5258 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasında ve 3359 sayılı Kanun’un Ek 17. maddesinde yer aldığı, söz konusu bu dört hükmün birlikte değerlendirilmesinden herhangi bir hak kısıtlamasının olmadığının görüleceği savunulmaktadır.
Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 17. maddesinde; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına ait sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan tabip ve uzman tabipler ile 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu hükümlerine göre istihdam edilen aile hekimlerinin, her yıl Bakanlıkça uygun görülmek şartıyla yetmiş iki yaşına kadar çalışabilecekleri hükme bağlanmıştır.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin 2. fıkrasında; aile sağlığı çalışanlarının, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakatı verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçeceği ve sözleşmeli olarak çalıştırılacakları, bu suretle eleman temin edilememesi halinde, Sağlık Bakanlığının, personelini bu hizmetler için görevlendirebileceği, ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanlarının; Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere altmış beş yaşına kadar çalıştırılabileği hükmüne yer verilmiştir.
Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşme yapılacak aile hekimi ve aile sağlığı çalışanında aranacak genel şartlar" başlıklı 5. maddesinde ise sözleşmeli olarak çalıştırılacak aile hekimlerinin, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 17. madde hükmü saklı kalmak kaydı ile 65 yaşını doldurmamış olmaları gerektiği düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, hekimlerin 65 yaşına kadar aile hekimliği sistemine dahil olarak sözleşmeli aile hekimi olarak çalışmaya başlayabileceği, anılanların sisteme dahil olduktan sonra da 72 yaşına kadar aile hekimliği yapma imkanının olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına paralel kurallar içerdiği, anılan normların kapsamını daraltıcı bir yönünün bulunmadığı sonucuna varıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 1. maddesinde yer alan "fesih şartları" ibaresinin, 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "sona erdirmeye il sağlık müdürü yetkilidir" ibaresinin, 7. maddesinin 1. fıkrasının ikinci ve devamı cümleleri ile 2. ve 3. fıkralarının,
10. maddesinin (10/4 hariç), 11. maddesinin, 15. maddesinin 1. fıkrasının, Ek-3'te yer alan "Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli"nin tüm satırlarının İPTALİNE,
2. Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Aşağıda dökümü yapılan...-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre yarısı olan ...-TL'nin davacılar üzerinde bırakılmasına, diğer yarısı olan ...-TL'nin davalı idarelerden alınarak davacılara verilmesine, artan posta ücretinin kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekalet ücretinin, davalı idarelerden alınarak davacılara verilmesine, duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 30/04/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy