T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/17661
Karar No : 2025/2153
DAVACI :... Sendikası
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ...
2- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri...
DAVANIN KONUSU : Davacı Sendika tarafından, 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin;
1- 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "iki ay" ibarelerinin,
2- 12. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "mahalde" ibaresinin,
3- 19. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresi ile 22. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresinin,
4- Ek-1 ve Ek-2'de yer alan "Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi" ve "Aile Sağlığı Çalışanı Hizmet Sözleşmesi"nin 3. maddesindeki "verilecek talimatlara" ibaresinin,
5- Ek-3'te yer alan "Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli"nin 20., 35. ve 39. satırlarının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Yönetmelik'in 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "iki ay" ibareleri yönünden; iptali talep edilen düzenlemede aile hekimleri veya aile sağlığı çalışanlarının sözleşmelerinin feshini talep edebileceği ve bunun için de iki ay önceden talepte bulunacaklarına dair düzenleme getirildiği, Yönetmelik'e dayanak olan 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nda sözleşme feshinde herhangi bir sürenin belirtilmediği, Aile Hekimliği Kanunu'nda hüküm bulunmayan hallerde 657 sayılı Kanun ve 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine göre çıkarılmış bulunan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'a başvurmakta fayda olduğu, 657 sayılı Kanun’un 94. maddesinde görevden çekilmek için süre öngörülmediği, ancak bir ay bekleme yükümlülüğü öngörüldüğü, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın "Sözleşmenin feshi" başlıklı Ek 6. maddesinde de bir aylık süre öngörüldüğü, yasallık ve ölçülülük ilkesi uyarınca dava konusu Yönetmelik'te de bir ay önceden haber verme şartı yerine bu süresinin iki ay olarak düzenlenmesinin hukuka aykırı olduğu,
12. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "mahalde" ibaresi yönünden; düzenlemede aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının pozisyonlarının bulunduğu mahalde ikamet etmelerinin esas olduğunun belirtildiği, bu düzenlemede geçen ''mahalde'' ibaresinin özellikle büyükşehirler bakımından oldukça sorunlu bir düzenleme olduğu, Türkiye'nin otuz kentinin büyükşehir statüsünde olduğu, bu kentlerden İstanbul ve İzmit'in aynı zamanda kent sınırlarının tamamı bakımından büyükşehrin kapsama alanı içerisinde olduğu, uygulamada oldukça ciddi sorunlara sebep olacak bir düzenleme getirildiği, örneğin Ankara Çankaya ilçesinde ikamet eden bir aile hekiminin, Çankaya'nın yanında yer alan diğer bir ilçede çalışmasının engellenebileceği, oysa Ankara'nın ulaşım şartları göz önüne alındığında Ankara merkezde herhangi bir ilçede ikamet etmenin hiçbir öneminin olmadığı, aile hekimlerinin acil sağlık hizmeti veren hekimler olmadığı, bu nedenle görev yaptıkları mahalde oturma şartı getirilmesinin Anayasa'nın 23. maddesi kapsamında yerleşme ve seyahat hürriyetine sınırlama getirdiğinden dolayı hukuka aykırı olduğu, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulamayacağı, kaldı ki hukuk normlarının öngörülebilir ve nesnel olması gerektiği, dava konusu Yönetmelik ile ne kastedildiğinin daha açık ve net olarak düzenlenmesi gerektiği, bu yönü ile de dava konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu, benzer bir düzenlemenin 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin ikamet mecburiyeti başlıklı 55. maddesinde de bulunduğu ve bu hükmün Anayasa Mahkemesinin 25/06/2013 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 14/02/2013 günlü, E:2011/150, K:2013/30 sayılı kararıyla iptal edildiği,
19. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresi ile 22. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresi yönünden; Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde aile hekimlerinin yıllık izin sürelerinin ilk on dört günlük kısmı için tam ücret ödeneceği, kalan izin süresinde ücretin kesileceğinin belirtildiği, aynı şekilde Yönetmeliğin 22. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde de aile sağlığı çalışanları bakımından aynı kuralın getirildiği, Yönetmeliğe dayanak 5258 sayılı Kanun’un 3. maddesinde personelin statüsü ve mali haklarının düzenlendiği, Kanun'un 3. maddesine 15/11/2018 günlü, 7151 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile eklenen ek fıkra uyarınca otuz günlük yıllık izin hakkı tanındığı, yıllık izinlerin ücreti ödenen izinler olduğu, Anayasa’nın 50. maddesine göre dinlenme hakkının çalışanlar için bir hak olduğu, çalışanların dinlenme haklarını kullanırken temel ücretlerinden kesintiye gidilmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiği, aynı Kanun'un aynı maddesinde aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının ücret kesintileri ile ilgili olarak senelik izinlerini kullanmaları halinde kesinti yapılacağına dair bir hüküm bulunmadığı, aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının yıllık izin kullanmaları halinde on dört günden sonra kalan on altı gün için ücret kesintisine gidilmesinin kanunilik ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu,
Ek-1 ve Ek-2'de yer alan "Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi" ve "Aile Sağlığı Çalışanı Hizmet Sözleşmesi"nin 3. maddesindeki "verilecek talimatlara" ibaresi yönünden; dava konusu Yönetmelik ekinde yer alan aile hekimliği sözleşme örneği ve aile hekimliği çalışanı sözleşme örneğinin 3. maddesi içerisinde aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının uyması gereken düzenlemelere değinildiği, bu düzenlemeler sayılırken ''verilecek talimatlara'' ibaresi eklenerek hukuka aykırı bir düzenleme yapıldığı, kanunsuz emrin suç teşkil ettiği; sözleşme örneğinde kanun, yönetmelik, genelge, hasta hakları, mesleki ve genel etik kuralların yanı sıra ''verilecek talimatlara'' ibaresinin yer almasının oldukça soyut bir düzenleme olduğu, her türlü keyfi ve hukuka aykırı çalıştırmaya imkan sağladığı, dava konusu düzenlemenin objektif ve nesnel olmadığı, ölçülülük ilkesine aykırı olduğu ve kanunilik şartı taşımadığı için iptal edilmesi gerektiği,
Ek-3'te yer alan "Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli"nin 20., 35. ve 39. satırları yönünden; İhtar Puanı Cetvelinde yer alan ceza puanlarının kanunilik ilkesine aykırı olduğu, bu nedenle Cetvelin ilgili satırlarının iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALI İDARELERİN SAVUNMASI :
Yönetmelik'in 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "iki ay" ibareleri yönünden; davacının, usulüne uygun olarak sözleşme fesih talebini iki ay önceden bildirme zorunluluğuna ilişkin sürenin uzun olduğu, diğer benzer bütün düzenlemelerde sürenin bir ay olarak düzenlendiği, bu sebeple ölçülü olmadığından hukuka aykırı olduğu iddiasıyla düzenlemenin iptalini talep ettiği, bu düzenlemenin daha önceki Yönetmelik'te de mevcut olduğu ve Danıştayın yargı denetiminden geçtiği, aile hekimliği uygulamasından ayrılacak olan aile hekimliği çalışanının idareye o pozisyonu boşaltacağını haber vermesinin elzem olduğu, zira o birime kayıtlı ortalama 3500 kişinin bulunduğu, aile hekimliğinin sözleşmeli bir uygulama olduğu, Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği'nin 15. maddesine istinaden yerleştirme prosedürüne ve sıralamasına göre o pozisyonun doldurulabilmesi için yaklaşık iki aylık sürenin geçmesi gerektiği, dolayısıyla yerleştirme işlemleri için bu kadar süreye ihtiyaç bulunduğu, madde hükmünde, idare tarafından kabul edilmesi halinde (hizmetin kesintisiz yürütüleceğine ilişkin tedbirlerin alınabilmesi durumunda) bu süreyi beklemeye gerek olmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinin öngörüldüğü,
12. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "mahalde" ibaresi yönünden; davacının bu hükmün daha açık ve net ifade edilmesi gerektiğini, seyahat ve yerleşme hürriyeti bakımından sınırlama getirildiğini iddia ettiği, söz konusu düzenlemenin önceki Yönetmelik'te de mevcut olup 2010 yılından bu yana uygulandığı, uygulamada bu madde ile ilgili herhangi bir olumsuzlukla karşılaşılmadığı, özellikle belediye sınırları dışında ikamet eden çalışanların, ilgili mülki amirin izni ile farklı yerlerde ikamet etmesine rağmen hizmeti sürdürdüğü, söz konusu hükmün de daha önce yargı denetiminden geçtiği ve davacı iddialarının hukuki dayanağının bulunmadığı,
19. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresi ile 22. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresi yönünden; maddede, geçici aile hekimlerine yapılacak ödemelere ilişkin bir düzenleme yapıldığının açık olduğu, bu düzenlemenin davacının iddia ettiği gibi aile hekimlerinin izin haklarına yönelik olmadığı; zira, izin konusunun Yönetmelik'in 13. maddesinde düzenlenmiş olduğu ve bu hususların ilgili maddeyle birlikte tartışılıp değerlendirilmesi gerektiği, bu düzenlemeye göre aile hekiminin görev başında bulunmadığı süre içinde, hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde tam ücretini alacağı, eğer böyle birinin yerine bakmasını sağlayamazsa kendisine yapılacak ödemenin %50’sini alacağı, bu düzenlemedeki amacın, görevlendirme söz konusu olur ise görevlendirilen hekimin sağlık hizmeti vermekle yükümlü olduğu nüfusa gereken ehemmiyeti göstermesini sağlamak olduğu, aynı zamanda kişi başı ücret öngörüldüğünden, bu işi fiilen yapanın da ücret almasının en tâbii hakkı olduğu, bununla birlikte, görevlendirilen hekime verdiği hizmetin kısmen karşılığını vererek hizmet kalitesinin artırılması ve hekimin bu durumu geçici görev olarak görmesini engellemeye çalışarak görev isteğini, şevkini yükseltmenin hedeflendiği; diğer taraftan; kişinin çeşitli mazeretleri sebebiyle çalışamadığı ve izinli olduğu dönemlerde temel ücret verilerek mağdur olmasının da engellendiği; aile hekimine anlaşma yapmadan görevden geçici olarak ayrılması halinde bile verilen %50’lik ücretin, her halükarda Devlet memuru bir hekime veya kamuda görev yapan bir hekime verilen ücretten fazla olduğu, yani aile hekiminin temel ücretinin korunduğu; tek birimli aile sağlığı merkezinde çalışan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin önceki Yönetmelik'te "ilk yedi günlük kısmı için %100’ünün ödeneceği" düzenlemesi mevcut iken, söz konusu hükmün "ilk on dört günlük kısmı için %100'ünün ödeneceği" şeklinde değiştirilmiş olduğu, dolayısıyla aile hekimlerinin lehine bir düzenleme getirildiği, tek birimli aile sağlığı merkezleri için sağlanmış olan bu düzenlemenin mali imkanlar çerçevesinde geliştirilerek daha da iyi hale getirildiği, ancak bu sürenin davacının iddia ettiği gibi izin süresinin tamamını kapsamasının hizmet gerekleri bakımından mümkün olmadığı ve tek birimli olmayan aile hekimliği birimleri bakımından da eşitsizlik yaratacağı, bu itibarla tek birimli aile sağlığı merkezleri için makul bir süre belirlenerek bu sürede ödemelerin %100’lük kısmının yapılacağının hüküm altına alındığı,
Ek-1 ve Ek-2'de yer alan "Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi" ve "Aile Sağlığı Çalışanı Hizmet Sözleşmesi"nin 3. maddesindeki "verilecek talimatlara" ibaresi yönünden; aile hekimi ve aile sağlığı çalışanına mevzuatın dışında emir ve talimat verilemeyeceği, kanunsuz emirin suç olduğu, dava konusu hükümden de anlaşılacağı üzere verilecek talimatların ilgili kanun, yönetmelik, genelge ve hasta haklarına uygun olmasının zorunlu olduğu, talimatı verecek olan kişilerin, kamu görevlileri olduğu ve mevzuat ile kendilerine verilen yetkiler çerçevesinde emir ve talimat verecekleri,
Ek-3'te yer alan "Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli"nin 20., 35. ve 39. satırları yönünden; İhtar Puanı Cetvelinde yer alan düzenlemelerin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin Ek-3'te yer alan "Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli"nin 20., 35. ve 39. satırlarının iptali istemine ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına; 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "iki ay" ibarelerinin, 12. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "mahalde" ibaresinin, 19. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresi ile 22. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresinin, Ek-1 ve Ek-2'de yer alan "Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi" ve "Aile Sağlığı Çalışanı Hizmet Sözleşmesi"nin 3. maddesindeki "verilecek talimatlara" ibaresinin iptali istemi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Davacı Sendika tarafından, 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrasında geçen "2 ay" ibarelerinin; 12. maddesinin 2. fıkrasınında geçen "mahalde" ibaresinin; 19. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde geçen "ilk 14 günlük kısmı için" ibaresiyle 22. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde geçen "ilk 14 günlük kısmı için" ibaresinin; Yönetmeliğe ekli Ek 1'deki "Aile Hekimliği Sözleşme Örneği'nin 3. maddesinde geçen "verilecek talimatlara" ibaresi ile Yönetmeliğe ekli Ek 2 "Aile Sağlığı Çalışanı Sözleşme Örneği"nin 3. maddesinde geçen "verilecek talimatlara" ibaresinin; Yönetmeliğe ekli "Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli"nin 20, 35 ve 39. satırlarının iptali istenilmektedir.
Yönetmelik'in ekinde yer alan (Ek-3) Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli'nin 20, 35 ve 39. Satırlarının iptal istemi yönünden;
Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde; "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." hükmüne yer verilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanun'unun 8. maddesinin 2. fıkrasında "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralına yer verilmiş, 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 3.maddesinde de; bu Yönetmeliğin, 24/11/2004 tarihli ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8 inci maddesinin ikinci fıkrasına dayanılarak hazırlandığı belirtilmiştir.
Anılan Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" ibaresinin Anayasa'nın 7, 38 ve 128. maddelerine aykırılık teşkil ettiği iddiasıyla itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmuş; Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı kararla; itiraz konusu kuralın, aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşmelerinin feshini gerektiren nedenlerin Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğini hüküm altına aldığı, kuralın, yaptırım konusu eylemleri belirlememek suretiyle ilgililerin hangi somut fiil ve olguya dayanılarak sözleşmelerinin feshedileceğini belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkân tanımadığı, sağlık çalışanlarının kamu hizmetlerine girme ve çalışma haklarını sınırlayan sözleşmenin feshini gerektiren nedenlere ilişkin genel ilkeler ortaya konulup kanuni çerçevenin çizilmediği; konunun bütün ayrıntılarıyla düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılması suretiyle yürütmeye sınırsız, belirsiz, geniş bir düzenleme yetkisinin tanındığı; bu itibarla kamu hizmetlerine girme ve çalışma hakkına sınırlama getiren kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olmadığı ve kanunilik şartını taşımadığı; kuralda Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü ve temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin olan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşmelerinin feshini gerektiren nedenlere ilişkin olarak genel ilkeler ortaya konulmadan, kanuni çerçeve çizilmeden, sözleşmenin feshini gerektiren durumlar genel hatlarıyla da olsa belirlenmeden, ilgili hususların tamamının düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılması suretiyle yürütmeye sınırsız, belirsiz, geniş bir düzenleme yetkisi tanındığı, bu itibarla kuralın, yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesiyle de bağdaşmadığı; kuralın, Anayasa’nın 7, 13, 49 ve 70. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline, kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Anayasa'nın 7.maddesinde; yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği, 128/2.maddesinde de; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hükümlerine yer verilmiştir.
5258 sayılı Kanunun 3.maddesinde; aile hekimleri ile aile sağlığı çalışanlarının statüsü ve mali haklarının düzenlenmiş, "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinde de; Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esasların, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerinde Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmış olup,aile hekimlerine ve aile sağlığı çalışanlarına destek ve teşvik ödemesi adı altında yapılacak olan ek ödemeye ilişkin düzenlemelere anılan maddelerde yer verilmemiştir.
İdareler, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, hizmette etkinliğin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda mevzuat değişikliği yapma hususunda takdir yetkisine sahiptirler. Kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptamak her zaman mümkün olmadığı için, gelişen durumlara ayak uydurmak ve ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler üzerinde gerekli değişiklikleri yapma hususunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta olup yapılan değişikliklerin haklı ve hukuken geçerli sebebe dayanması da idare hukuku ilkelerindendir.
Kanun koyucu ve idarelerin, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlı oldukları, bu ilkenin ise, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluştuğu, “elverişliliğin”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gerekliliğin”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılığın” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade ettiği, bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu veya idareler tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunmasının zorunlu olduğu; bu itibarla, dava konusu düzenlemeyle, sağlık hakkının korunması ve vatandaşlara etkin ve verimli hizmet sunulması amacıyla mevzuata aykırı hareket eden görevlilere ihtar puanı verilmesi şeklinde bir yaptırım uygulanması öngörülmüşse de, ulaşılmak istenen amaç ile yaptırım arasında makul bir dengenin sağlanabilmesi için mevzuata aykırı eylemin karşılığı olarak uygulanacak yaptırımın hak mahrumiyetine ve temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasına engel olacak, ulaşılmasını engelleyecek nitelikte ve ağırlıkta olmaması ve öngörülen yaptırımla ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin bulunması da gerekmektedir.
Dava konusu Yönetmelikte aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarına halk sağlığının geliştirilmesine destekleri, halkın birinci basamak sağlık hizmetlerine erişimlerini kolaylaştırmaları ve düzenli hizmet sunumuna katkıları nispetinde ödüllendirilmeleri ve motivasyonlarının sürdürülmesi amacıyla destek ödemesi, aile hekimliği birimince yapılacak günlük muayene sayısına göre de teşvik ödemesi yapılacağı hükme bağlanmış, ancak aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarına destek ve teşvik ödemesi adı altında yapılacak ek ödemeye ilişkin kuralların kanuni dayanağı olmaksızın yönetmelik ile uygulamaya konulduğu görülmüştür.
Bu durumda, aile hekimlerine ve aile sağlığı çalışanlarına yapılacak ek ödemeye ilişkin düzenlemelerinin çerçevesinin Anayasa'nın 7. ve 128/2. maddeleri gereğince kanunla çizilmesi gerektiği ve idarelerinde kanunla belirlenen sınırlar doğrultusunda teknik ayrıntıları belirlemek suretiyle düzenleme yapması gerekirken, aile hekimlerine ve aile sağlığı çalışanlarına yapılan ek ödemenin( teşvik ödemesi adı altında) ve bu ek ödemenin ihtar puanları ile orantılı olarak belirli bir süre yapılmamasını içeren kuralların herhangi bir yasal dayanak bulunmaksızın doğrudan dava konusu yönetmelikle düzenlenmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Yönetmelik'in 9. maddesinin 1. fıkrasında geçen "2 ay" ibarelerinin iptal istemi yönünden:
30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmenin aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı tarafından sona erdirilmesi" başlıklı 9. maddesi "Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimleri veya aile sağlığı çalışanları askerlik, doğum, emeklilik ve sair sebeplerle iki ay önceden bildirmek kaydıyla sözleşmenin sona erdirilmesini talep edebilirler. Müdürlük, şartların uygun olması durumunda, iki aylık süreyi beklemeden sözleşmenin sona erdirilmesini kabul edebilir. Müdürlüğün sözleşmenin sona erdirilmesi talebini kabul etmemesi halinde, iki aylık süreyi doldurmadan görevden ayrılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanı, bir yıl süreyle sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı olmak üzere başvuruda bulunamaz." hükmünü haizdir.
Sözleşmenin çalışan tarafından sona erdirilmesi hususunun düzenlendiği 9. maddede aile hekimliği çalışanlarının askerlik, doğum, emeklilik ve sair sebeplerle iki ay önceden bildirmek kaydıyla sözleşmenin sona erdirilmesini talep edebilecekleri, müdürlüğün şartların uygun olması durumunda iki aylık süreyi beklemeden sözleşmenin sona erdirilmesini kabul edebileceği belirtilmiştir. Görevinden ayrılan aile hekimliği çalışanının boşalttığı pozisyonun doldurulabilmesi için süreye ihtiyaç duyulması, bu dönemde aile hekimliği birimlerinde sağlık hizmetinin kesintisiz olarak sunulabilmesi ve halkın aile hekimliği hizmetlerinden kolay ulaşılabilir bir biçimde yararlandırılması amacıyla getirilen bu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamıştır.
Yönetmelik'in 12. maddesinin 2. fıkrasında geçen "mahalde" ibaresinin iptal istemi yönünden:
Yönetmeliğin "Çalışma saatleri" başlıklı 12. maddesinde "(1) Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları görevlerini, haftalık çalışma süresi kırk saatten az olmamak kaydıyla, Bakanlıkça belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde yerine getirir.
(2) Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının, pozisyonlarının bulunduğu mahalde ikamet etmeleri esastır." düzenlemesi yer almaktadır.
Aile hekimlerinin ve aile sağlığı çalışanlarının bulunduğu bölgede kendilerine kayıtlı kişilere sağlık hizmeti sunumunun sürekliliğini sağlamak amacıyla getirilen, aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının, pozisyonlarının bulunduğu mahalde ikamet etmelerinin esas olduğuna ilişkin düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri ile hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde geçen "ilk 14 günlük kısmı için" ibaresiyle, 22. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde geçen "ilk 14 günlük kısmı için" ibaresinin iptal istemi yönünden:
Yönetmelik'in "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesi "(1) Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin; a) Birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde, b) İkinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen halde, c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde, ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için, ödemeler tam olarak yapılır. Bu fıkra kapsamında tam ödeme yapılan aile hekimlerine, ikinci fıkraya göre ayrıca ödeme yapılmaz." hükmünü,
"Aile sağlığı çalışanı ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 22. maddesi de "(1) Sözleşme ile çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için, ödemeler tam olarak yapılır. Bu fıkra kapsamında tam ödeme yapılan aile sağlığı çalışanına, ikinci fıkraya göre ayrıca ödeme yapılmaz." hükmünü amirdir.
Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının, kendi iradeleri ile kabul ettikleri sözleşmeyle ücret karşılığı çalıştıkları ve sözleşmeli olarak çalışmanın sağlayacağı olanakları tercih ettikleri, görevden geçici olarak ayrılmaları halinde dahi temel ücretlerini aldıkları göz önüne alındığında dava konusu ibarelerde üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmeliğe ekli Ek 1'deki "Aile Hekimliği Sözleşme Örneği'nin 3. maddesinde geçen "verilecek talimatlara" ibaresi ile Yönetmeliğe ekli Ek 2 "Aile Sağlığı Çalışanı Sözleşme Örneği"nin 3. maddesinde geçen "verilecek talimatlara" ibaresinin iptal istemi yönünden:
Sözleşme örneklerinin dava konusu edilen hükümleri şu şekildedir; Aile hekimleri için:"3-İlgili, Kurumca belirlenen aile hekimliği çalışma bölgelerinden Uygulama Yönetmeliğine uygun olarak tercih ettiği ............ Nolu Aile Hekimliği Biriminde, yürürlükteki kanun, yönetmelik, genelge ve verilecek talimatlara, hasta haklarına, mesleki ve genel etik kurallarına uygun olarak aile hekimliği görevini ifa etmeyi sözleşme süresince kabul eder. "Aile sağlığı çalışanları için:"3- İlgili, Kurumca belirlenen aile hekimliği çalışma bölgelerinden Uygulama Yönetmeliğine uygun olarak tercih ettiği ............ Nolu Aile Hekimliği Biriminde, yürürlükteki kanun, yönetmelik, genelge ve verilecek talimatlara, hasta haklarına, mesleki ve genel etik kurallarına uygun olarak aile sağlığı çalışanı görevini ifa etmeyi sözleşme süresince kabul eder."
Sağlık Bakanlığının görevi, sorumluluğu ve yetkisi kapsamında aile hekimliği uygulamalarına yönelik olarak yürürlükteki mevzuata uygun bir biçimde aile hekimleri ile aile sağlığı çalışanlarına talimat verebileceği sonucuna ulaşıldığından söz konusu ibarelerde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle Yönetmelik'in 9. maddesinin 1. fıkrasında geçen "2 ay" ibareleri; 12. maddesinin 2. fıkrasınında geçen "mahalde" ibaresi; 19. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde geçen "ilk 14 günlük kısmı için" ibaresiyle, 22. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde geçen "ilk 14 günlük kısmı için" ibaresi; Yönetmeliğe ekli Ek 1'deki "Aile Hekimliği Sözleşme Örneği'nin 3. maddesinde geçen "verilecek talimatlara" ibaresi ile Yönetmeliğe ekli Ek 2 "Aile Sağlığı Çalışanı Sözleşme Örneği"nin 3. maddesinde geçen "verilecek talimatlara" ibaresi bakımından davanın reddine, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ekinde yer alan (Ek-3) Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli'nin 20, 35 ve 39. Satırlarının iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; duruşma için belirlenen 30/04/2025 günü, davacı vekili Av. ...'ın, davalı idareleri temsilen Hukuk Müşaviri... in geldiği görülerek, Danıştay Savcısının hazır bulunduğu açık duruşmaya başlanıldı. Duruşmada hazır bulunan taraflara usulüne göre söz verilip dinlenildikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı Sendika; 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "iki ay" ibarelerinin, 12. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "mahalde" ibaresinin,19. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresi ile 22. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresinin, Ek-1 ve Ek-2'de yer alan "Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi" ve "Aile Sağlığı Çalışanı Hizmet Sözleşmesi"nin 3. maddesindeki "verilecek talimatlara" ibaresinin, Ek-3'te yer alan "Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli"nin 20., 35. ve 39. satırlarının iptali istemiyle bakılan davayı açmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
Aile hekimliği hizmetlerinin yürütülmesini teminen görevlendirilecek veya çalıştırılacak sağlık personelinin statüsü ve mali hakları ile hizmetin esaslarını düzenleyen 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde; "Bu Kanunun amacı; Sağlık Bakanlığının (…) belirleyeceği illerde, birinci basamak sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi, birey ihtiyaçları doğrultusunda koruyucu sağlık hizmetlerine ağırlık verilmesi, kişisel sağlık kayıtlarının tutulması ve bu hizmetlere eşit erişimin sağlanması amacıyla aile hekimliği hizmetlerinin yürütülebilmesini teminen görevlendirilecek veya çalıştırılacak sağlık personelinin statüsü ve malî hakları ile hizmetin esaslarını düzenlemektir." hükmü; -davanın açıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve malî haklar" başlıklı 3. maddesinde; "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir.
Aile sağlığı çalışanları, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakatı verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçilir ve bunlar sözleşmeli olarak çalıştırılır. Bu suretle eleman temin edilememesi halinde, Sağlık Bakanlığı, personelini bu hizmetler için görevlendirebilir. İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanları; Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları altmış beş yaşına kadar çalıştırılabilir.
Sözleşmeli olarak çalışan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar ve bunların kadroları ile ilişkileri devam eder. Bu personelin, sözleşmeli statüde geçen süreleri kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirilerek her yıl işlem yapılır ve bunlar talepleri halinde eski görevlerine atanırlar. Sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta iken aile hekimi ve aile sağlığı çalışanı statüsüne geçenlerden önceki sözleşmeli personel statüsüne dönmek isteyenler, eski kurumlarındaki boş pozisyonlara öncelikle atanırlar ve bu madde kapsamındaki çalışmaları hizmet sürelerinde dikkate alınır. ...
Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, aile sağlığı merkezi giderleri, (...), kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi, takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde (...) bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığı merkezi giderleri, (...) ve gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığı müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir. ..." hükmü; -davanın açıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle- "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinde de; "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
1- Yönetmelik'in Ek-3'te yer alan "Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli"nin 20., 35. ve 39. satırlarının iptali istemi incelendiğinde;
Dairemizin E:2021/17470 esasına kayıtlı dava dosyasında 30/04/2025 günlü, K:2025/2143 sayılı kararla, dava konusu edilen düzenlemenin iptaline karar verildiğinden, işbu davada anılan düzenlemeye yönelik iptal istemi hakkında yeniden karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
2- Yönetmelik'in 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "iki ay" ibarelerinin iptali istemi incelendiğinde;
Yönetmelik'in "Sözleşmenin aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı tarafından sona erdirilmesi" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrası; "(1)Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimleri veya aile sağlığı çalışanları askerlik, doğum, emeklilik ve sair sebeplerle iki ay önceden bildirmek kaydıyla sözleşmenin sona erdirilmesini talep edebilirler. Müdürlük, şartların uygun olması durumunda, iki aylık süreyi beklemeden sözleşmenin sona erdirilmesini kabul edebilir. Müdürlüğün sözleşmenin sona erdirilmesi talebini kabul etmemesi halinde, iki aylık süreyi doldurmadan görevden ayrılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanı, bir yıl süreyle sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı olmak üzere başvuruda bulunamaz.'' hükmünü haizdir.
Sözleşmenin çalışan tarafından sona erdirilmesi hususunun düzenlendiği 9. maddede, aile hekimliği çalışanlarının askerlik, doğum, emeklilik ve sair sebeplerle iki ay önceden bildirmek kaydıyla sözleşmenin sona erdirilmesini talep edebilecekleri, müdürlüğün şartların uygun olması durumunda iki aylık süreyi beklemeden sözleşmenin sona erdirilmesini kabul edebileceği belirtilmiştir. Görevinden ayrılan aile hekimliği çalışanının boşalttığı pozisyonun doldurulabilmesi için süreye ihtiyaç duyulması, bu dönemde aile hekimliği birimlerinde sağlık hizmetinin kesintisiz olarak sunulabilmesi ve halkın aile hekimliği hizmetlerinden kolay ulaşılabilir bir biçimde yararlandırılması amacıyla getirilen bu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamıştır.
3- Yönetmelik'in 12. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "mahalde" ibaresinin iptali istemi incelendiğinde;
Yönetmelik'in "Çalışma saatleri" başlıklı 12. maddesinde; "(2) Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının, pozisyonlarının bulunduğu mahalde ikamet etmeleri esastır." düzenlemesi yer almaktadır.
Uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan sağlık hakkı, kişilerin sağlık hizmetlerinden layıkıyla yararlanması amacını güden temel bir hak olup, bu hakkın korunup geliştirilmesi ve sağlık hizmetlerinin sunumu noktasında Devlete bazı yükümlülükler yüklenmiştir. Devlete düşen yükümlülüklerin doğal sonucu olarak, bu alanda Devlete birtakım düzenleme ve sınırlamalar getirmesi konusunda yetkiler tanınması gerektiği açıktır.
Hekimler ile onlara yardımcı olan sağlık personelinin, temel haklardan olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu hakkın sürdürülmesindeki önemi kuşkusuzdur. Dolayısıyla sağlık sektöründe görev alanların diğer kamu görevlilerinden bu yönlerden farklılıklarının bulunması da doğaldır.
Dava konusu Yönetmelik ile aile hekimlerinin poziyonlarının bulunduğu mahalde ikamet etmeleri esas olmakla birlikte bu husus mutlak surette uygulanacak kural niteliğinde değildir. Davalı idarelerin savunma dilekçesinde belirtildiği üzere 2010 yılından bu yana uygulandığı üzere aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının çeşitli nedenlerle pozisyonlarının bulunduğu mahalde ikamet edememeleri durumunda mülki idare amirlerinin izni ile görev yaptıkları il sınırları içerisinde istediği yerde ikamet etmeleri söz konusu olabilmektedir.
Bu durumda, aile hekimlerinin ve aile sağlığı çalışanlarının bulunduğu bölgede kendilerine kayıtlı kişilere sağlık hizmeti sunumunun sürekliliğini sağlamak amacıyla getirilen, aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının, pozisyonlarının bulunduğu mahalde ikamet etmelerinin esas olduğuna ilişkin düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri ile hukuka aykırılık görülmemiştir.
4- Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresi ile 22. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresinin iptali istemi incelendiğinde;
Yönetmelik'in "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrası; "(1) Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için, ödemeler tam olarak yapılır. Bu fıkra kapsamında tam ödeme yapılan aile hekimlerine, ikinci fıkraya göre ayrıca ödeme yapılmaz." hükmünü,
"Aile sağlığı çalışanı ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrası da; "(1) Sözleşme ile çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için, ödemeler tam olarak yapılır. Bu fıkra kapsamında tam ödeme yapılan aile sağlığı çalışanına, ikinci fıkraya göre ayrıca ödeme yapılmaz." hükmünü amirdir.
Dava konusu düzenlemelerin yer aldığı Yönetmelik'ten önceki Yönetmelik'te tek birimli aile sağlığı merkezinde çalışan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimleri ile aile sağlığı çalışanları için yıllık izin süresinin ilk yedi günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı öngörülmüşken, dava konusu düzenleme ile bu süre on dört güne çıkarılmıştır. Birden fazla birimi olan aile sağlığı merkezlerinde görev yapan aile hekimleri ile aile sağlığı çalışanlarının yıllık izinlerini kullandıkları sürede anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamalarının karşılığında ödemelerini tam olarak alması karşısında, tek birimli aile sağlığı merkezlerinde bu imkanın olmaması nedeniyle aile hekimleri ile aile sağlığı çalışanları için pozitif bir uygulama öngörülerek herhangi bir kişi yerlerine vekalet etmese bile toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için kendilerine yapılan ödemelerin tamamını almaları öngörülmüştür.
Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının, kendi iradeleri ile kabul ettikleri sözleşmeyle ücret karşılığı çalıştıkları ve sözleşmeli olarak çalışmanın sağlayacağı olanakları tercih ettikleri, görevden geçici olarak ayrılmaları halinde dahi temel ücretlerini aldıkları göz önüne alındığında dava konusu ibarelerde üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
5- Yönetmelik'in Ek-1 ve Ek-2'de yer alan "Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi" ve "Aile Sağlığı Çalışanı Hizmet Sözleşmesi"nin 3. maddesindeki "verilecek talimatlara" ibaresi incelendiğinde;
Sözleşme örneklerinin dava konusu edilen hükümleri şu şekildedir;
Aile hekimleri için:
"3-İlgili, Kurumca belirlenen aile hekimliği çalışma bölgelerinden Uygulama Yönetmeliğine uygun olarak tercih ettiği ............ Nolu Aile Hekimliği Biriminde, yürürlükteki kanun, yönetmelik, genelge ve verilecek talimatlara, hasta haklarına, mesleki ve genel etik kurallarına uygun olarak aile hekimliği görevini ifa etmeyi sözleşme süresince kabul eder."
Aile sağlığı çalışanları için:
"3- İlgili, Kurumca belirlenen aile hekimliği çalışma bölgelerinden Uygulama Yönetmeliğine uygun olarak tercih ettiği ............ Nolu Aile Hekimliği Biriminde, yürürlükteki kanun, yönetmelik, genelge ve verilecek talimatlara, hasta haklarına, mesleki ve genel etik kurallarına uygun olarak aile sağlığı çalışanı görevini ifa etmeyi sözleşme süresince kabul eder."
Anayasa'nın 137. maddesinde düzenlenen ''kanunsuz emir'' başlıklı hükmün birinci fıkrasında, konusu suç teşkil etmeyen kanunsuz emirlere ilişkin açıklama yapılmıştır. Buna göre: ''Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.''
Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise konusu suç teşkil eden kanunsuz emirden bahsedilmiştir. Buna göre konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse de sorumluluktan kurtulamaz.
Kanunsuz emir suç teşkil etmiyorsa emri yerine getirecek olan kişi bu aykırılığı amirine bildirdikten sonra hala emrin yerine getirilmesinde ısrar edilir ve emir yazılı olarak yinelenirse emri alan kişi bu emre uymak zorundadır. Kanunsuz emrin suç teşkil etmesi halinde ise bu emrin hiçbir şekilde yerine getirilmemesi gerekir.
Anayasa'nın yukarıda anılan amir hükmü ile birlikte aile hekimliği uygulamalarının sürekli geliştiği de dikkate alındığında, Sağlık Bakanlığının görevi, sorumluluğu ve yetkisi kapsamında aile hekimliği uygulamalarına yönelik olarak yürürlükteki mevzuata uygun bir biçimde aile hekimleri ile aile sağlığı çalışanlarına talimat verebileceği sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin Ek-3'te yer alan "Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli"nin 20., 35. ve 39. satırlarının iptali istemine ilişkin olarak KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA oyçokluğuyla,
2. Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "iki ay" ibarelerinin, 12. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "mahalde" ibaresinin, Ek-1 ve Ek-2'de yer alan "Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi" ve "Aile Sağlığı Çalışanı Hizmet Sözleşmesi"nin 3. maddesindeki "verilecek talimatlara" ibaresinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle,
3. Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresi ile 22. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla,
4. Aşağıda dökümü yapılan ...-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre yarısı olan ...-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısı olan ...-TL'nin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin kararın kesinleşmesinden sonra aidiyetine göre taraflara iadesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmalı işler için belirlenen...-TL vekalet ücretinin, davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, duruşmalı işler için belirlenen...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 30/04/2025 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Kesin hüküm, yargı yerince yasada gösterilen usullere uygun olarak verildikten sonra olağan kanun yollarından geçerek veya kanun yollarına başvurma süreleri geçirilmek suretiyle uyuşmazlığı nihai olarak sonuçlandıran kararlara yönelik olarak kullanılan ve anılan kararın kimse tarafından değiştirilemeyeceğini ifade eden hukuki bir terimdir.
Hukuk düzeninde istikrarı ve hukuk güvenliğini sağlama amacı taşıyan kesin hüküm, doktrinde de şekli ve maddi anlamda kesin hüküm olmak üzere iki başlıkta ele alınmaktadır. Şekli anlamda kesin hüküm, yargı yerince verilen karara karşı olağan kanun yollarına başvurulamayacağını ifade etmektedir. Dolayısıyla söz konusu terim ile görülmekte olan davanın şeklen sona ermesi kastedilmektedir.
Maddi anlamda kesin hüküm ise; uyuşmazlığın esasını çözen nihai yargı kararlarının, kimse tarafından değiştirilememesini ve daha sonra açılan dava bakımından bağlayıcı olmasını, diğer bir anlatımla taraflar arasındaki uyuşmazlığın bir daha dava konusu yapılamamasını ifade etmektedir. Buna göre, bir kararın maddi anlamda kesin hüküm niteliği taşıması halinde tarafları, sebebi ve konusu aynı olan yeni bir dava açılması hukuken mümkün bulunmamaktadır.
Olayımızda öncelikle, sebebi ve konusu aynı olmakla birlikte tarafları farklı bir uyuşmazlık bahis konusudur.
Ayrıca bu davada karar vermeye yer olmadığı kararı verilmesine gerekçe olarak alınan E:2021/17470 sayılı dosyada verilen iptal kararı, yukarıda izah edildiği üzere ne şeklen ne de maddi olarak kesinleşmiştir.
Öte yandan, gerek yargısal içtihatlarda, gerekse doktrinde, iptal kararlarının, işlemin hukuka aykırı olduğunu ortaya koymak suretiyle işlemi hukuken ortadan kaldırdığından; daha önce verilen ve kesinleşen iptal kararının, işlemle ilişkisi bulunan kişilerin, aynı işlemin iptali istemiyle açacakları davalarda kesin hüküm etkisini gösterdiği kabul edilmektedir.
Ancak önceki dosyada verilen iptal kararının henüz kesin hüküm halini almamış olması durumunda anılan kararın bağlayıcılığından söz etmek mümkün değildir. Örneğimizde sözü edilen 2021/17470 esas sayılı dosyada verilen kararın temyiz edilmesi ve temyiz incelemesi neticesinde bozulması durumunda ya da davacı tarafından davadan feragat edilmesi durumunda ortaya çıkacak durum anılan karara bağlı olarak verilen karar vermeye yer olmadığına dair kararı dayanaksız ve anlamsız hale getirecektir.
Tarafların iradesine bağlı olarak kullanılan ya da kullanılmayan kanun yolları nedeniyle sonucun bir dosyada değişip diğerinde değişmemesinin yaratacağı hukuki sakıncalar gözetilerek işbu dosyada da dava konusu düzenleyici işlemin bir kısmına yönelik iptali isteminin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği görüşüyle Daire kararının karar vermeye yer olmadığına dair kısmına katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY :
Davacı Sendika tarafından, 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin; bazı maddeleriyle birlikte 19. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresi ile 22. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresinin iptali istenilmektedir.
Uyuşmazlık, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan sözleşmeli asıl aile hekimi ile aile sağlığı çalışanına, ücretinin toplam yıllık izin süresinin sadece ilk on dört günlük kısmı için %100'ünün ödenip ödenemeyeceğine ilişkin bulunmaktadır.
Dava konusu Yönetmelik'in "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrası; "(1) Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için, ödemeler tam olarak yapılır. Bu fıkra kapsamında tam ödeme yapılan aile hekimlerine, ikinci fıkraya göre ayrıca ödeme yapılmaz." hükmünü,
"Aile sağlığı çalışanı ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrası; "(1) Sözleşme ile çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için, ödemeler tam olarak yapılır. Bu fıkra kapsamında tam ödeme yapılan aile sağlığı çalışanına, ikinci fıkraya göre ayrıca ödeme yapılmaz.'' düzenlemesini içermektedir.
Anayasa'nın "Çalışma şartları ve dinlenme hakkı" başlıklı 50. maddesinin 3. fıkrasında; ''Dinlenmek, çalışanların hakkıdır.'' denilmek suretiyle çalışanların belirli sürelerle dinlenme hakkı anayasal güvence altına alınmıştır. Anılan maddeye ilişkin Danışma Meclisinin kabul ettiği metnin gerekçesinde dinlenme hakkının tanınmasının, çalışanın bedenen korunması ve dinlenme sonrası verimli çalışması bakımından gerekli olduğu belirtilmiştir.
Bu itibarla, çalışanlara yıllık izin imkanı tanınmasının, dinlenme hakkı kapsamında anayasal güvence altına alındığı anlaşılmaktadır.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin 5. fıkrasında; "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir. ..."; 3. maddesinin 7. fıkrasında; ''Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, aile sağlığı merkezi giderleri, (...), kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi, takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde (...) bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığı merkezi giderleri, (...) ve gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığı müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir.''; 3. maddesinin 12. fıkrasında; ''Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının yıllık izinleri, yıl içinde çalışılan süre ile orantılı olmak ve ait olduğu sözleşme döneminde kullanılmak üzere otuz gündür. Ayrıca beş gün kongre ve seminer izni ile yıllık izin bitiminden sonra mazeretleri nedeniyle beş gün idari izin verilebilir. Evlenme, ölüm, doğum ve emzirme hallerinde, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamındaki sözlemeli personele ilişkin izin süreleri uygulanır. Hastalık durumunda, bir mali yılda en çok on günlük dönemler halinde toplam kırk güne kadar hekimin uygun görmesiyle hastalık izni verilebilir. Bir defada on günü aşan hastalık izni ancak sağlık kurulu raporu ile verilebilir. Sözleşmeli aile hekimi iken aile hekimliği uzmanlık eğitimi almakta olanlar, bu eğitimleri kapsamındaki hastane rotasyonu süresince izinli sayılır. ..." hükümleri yer almıştır.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; 5258 sayılı Kanun'a göre, aile hekimlerine ve aile sağlığı çalışanlarına, yıl içinde çalışılan süre ile orantılı olmak ve ait olduğu sözleşme döneminde kullanılmak üzere otuz günlük yıllık izin hakkı tanınmış ise de dava konusu Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi ile 22. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine ve aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için, ödemelerin tam olarak yapılacağı, kalan yıllık izin süresinde ücretinden kesintiye gidileceği düzenlenmiştir.
Bu itibarla, tek birimli aile sağlığı merkezlerindeki aile hekimliği biriminde çalışan aile hekiminin ve aile sağlığı çalışanının yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda toplam yıllık izin süresinin ilk on dörtlük kısmı için ödemenin tam olarak yapılması ve kalan yıllık izin süresinde ücretinden kesintiye gidilmesi hususu, aile hekimlerinin ve aile sağlığı çalışanlarının yasal hakkı olan 30 günlük yıllık izinlerini kullanmalarının engellenmesi manasına gelmekle birlikte, aynı zamanda Anayasa'nın 50. maddesinde güvence altına alınan ''dinlenme hakkına'' aykırılık teşkil etmektedir. Dolayısıyla bu durumun da yıllık izne ilişkin anayasal güvencenin işlevini kaybetmesine neden olacağı aşikardır.
Yukarıda aktarılan gerekçelerle; 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresi ile 22. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "ilk on dört günlük kısmı için" ibaresinin iptali gerektiği oyuyla, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.