10. Daire 2000/1111 E. , 2002/4362 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2000/1111
Karar No : 2002/4362
Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Rekabet Kurumu Başkanlığı - ANKARA
Vekili : …
İstemin Özeti : Telekomünikasyon piyasasında 4054 sayılı Yasanın ihlal edilip edilmediği, soruşturma açılması gerekip gerekmediğini belirlemek amacıyla ön araştırma yapılması yolunda verilen kurul karar doğrultusunda yetkililerce yerinde inceleme yapılmasına izin verilmediğinden bahisle Rekabet Kurulunun 16.11.1999 tarih ve … sayılı kararı ile 4054 sayılı Yasanın 16/b ve 17/d maddeleri uyarınca davacı firma adına verilen para cezalarına yapılan itiraz üzerine 4054 sayılı Yasanın 17. maddesi "d" fıkrasına yönelik itirazın reddine ilişkin olarak verilen 21.12.1999 tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu Kararının iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Bilgi isteme ve yerinde inceleme yapmak yetkisinin kamusal yetkiler olduğu, bilgi isteminin vasıfları bilinen konularda bir cevap istenilmesi iken yerinde incelemede belge vasıflarının bilinmediği, Yasanın iki konuyu farklı amaçlar, farklı usul ve esaslar farklı yöntemlerle işletileceğini belirlediği, yerinde incelemede her zaman somut bir belge araştırılmadığı, elde edilebilecek olası bilgi belgenin haber verilmeden gidilerek yerinde incelenmesinin amaçlandığı, ancak buna izin verilmeyerek o anda mevcut bilgi ve belgelere ulaşılmasının engellendiği, yerinde inceleme için bir beyanda bulunulmadığı, bilgi belge sunulmuş olmasının davacıyı sorumluluktan kurtarmayacağı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
D.Tetkik Hakimi :…
Düşüncesi : … Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. ile … İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin hakim durumlarını kötüye kullanmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'u ihlal ettiklerine ilişkin bazı şirketlerin şikayette bulunmaları üzerine Kurul'un telekomünikasyon piyasasında 4054 sayılı Kanun'un ihlal edilip edilmediğini ve soruşturma açılmasına gerek olup olmadığını belirlemek amacıyla verilen önaraştırma yapılması kararları çerçevesinde yetkili raportörler tarafından yerinde inceleme yapmak üzere davacı firmaya gidildiğinde yerinde inceleme yapılmasına izin verilmediğinden bahisle 4054 sayılı Yasanın 16/b ve 17/d maddeleri uyarınca ceza verilmesine 16.11.1999 tarihinde karar verildiği, bu Kararın tebliği üzerine davacı firmanın 24.11.1999 tarihli dilekçe ile itirazda bulunduğu, kurul tarafından sözkonusu itiraz, 2577 sayılı Yasanın 11. maddesi kapsamında değerlendirilerek durumun yeniden incelendiği ve 4054 sayılı Yasanın 16/b maddesi uyarınca verilen cezanın kaldırılması 17/d maddesi uyarınca verilen cezaya yönelik itirazın reddi yolunda bu davanın konusunu oluşturan 21.12.1999 tarih ve … sayılı kararın verildiği anlaşılmaktadır.
4054 sayılı Yasanın 15. maddesinde, "Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşabbüslerin veya teşebbüs birliklerinin; a) Defterlerini, her türlü evrak ve belgelerini inceleyebilir ve gerekirse suretlerini alabilir, b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir, c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir
İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idari para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar." kuralına yer verilmiş, 17. maddesi "d" fıkrasında ise "15. madde uyarınca Kurul uzmanlarının yerinde inceleme yapmalarının engellenmesi halinde süreli para cezası verir." kuralı getirilmiştir.
Dosyada mevcut 11.11.1999 tarihli bilgi tutanağından, yerinde inceleme yapılmasına olanak tanınmadığı görülmektedir.
Yukarıda anılan madde hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, amacın; mevcut bilgilere o anda ve mevcut haliyle ulaşmak ve bu bilgiler ışığında bir sonuca ulaşılmasını sağlamak olduğu ortaya çıkmaktadır. Daha sonradan yapılacak incelemeler ile o anki bilgilere ulaşıldığından sözetme imkanı bulunmamaktadır.
Bu durumda yasanın yukarıda yer verilen hükümleri ile ulaşılmak istenilen amacı gözönünde bulundurulduğunda süreli para cezası verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı dolayısıyla davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
D.Savcısı : …
Düşüncesi : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan dava olarak tanımlanan iptal davalarındaki "şekil unsuru"; idari işlem kesin nitelik kazanıncaya, yani yürütülmesi zorunlu hale 'icrai) gelinceye kadar idarece izlenmesi ve uyulması gereken yol, yöntem hazırlık çalışmalarını ve incelemeleri kapsar.
İdari işlemlerin belli şekil ve usul kuralalrına bağlı tutulmasının amacı yönetilenlere güvence sağlamaktadır.
İdari işlemlerin bağlı olduğu şekil yasa ve düzenleyici tasarruflarda da gösterilir.
Mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve bu yasaya hakim olan teşebbüslerin ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak amacıyla çıkarılan 4054 sayılı Yasa'da Rekabet Kurulu'nun İnceleme ve Araştırmalardaki Usul son derece ayrıntılı olarak düzenlenmiş; kararlarda bulunması gereken hususlar başlıklı 52. maddesinin 'k) bendinde varsa karşı oy yazılarının da kararda bulunması gerektiği hükme bağlanmıştır.
Bakılan uyuşmazlıkta, iptali istenilen ve oyçokluğuyla anılan karara muhalif olan üyelerin azlık oylarının kararda yer almadığı anlaşılmaktadır
Davaya konu rekabet kurulu Kararının niteliği ve kararda yer alan yukarıda belirtilen şekil noksanlığının kararı ne şekilde sakatladığı hususuna gelince;
Davaya konu edilen Rekabet Kurulu kararı, birden fazla iradenin biraraya gelerek, idari organ adına iradenin açıklanmasıyla oluşan kollektif işlem niteliğindedir.
Kollektif işlemler bir idari organ ya da kurulda söz sahibi durumdaki birden fazla kişinin, aynı konuda ve aynı amaçla, belirli bir hukuki sonuç yaratmak için idari organ yada kurul adına açıkladıkları ve tek yanlı bir irade sonucunda oluşarak hüküm ifade ederler.(Dr.Celal Erkut-İdari İşlemin Kimliği)
Davaya konu karar da, 4054 sayılı Yasa uyarınca kurulmuş olan Rekabet Kurulu'nun yine yasa gereği ve çok ayrıntılı birşekilde düzenlenen usule uygun olarak yaptığı ön araştırma soruşturmada elde edilen bilgi ve belgelerin yapılan toplantı ve müzakerelerde değerlendirilmesi sonucu ortaya çıkmıştır.
Karara muhalif olan üyelerin azlık oylarının kararda yer almamış olması halinin, tali bir şekil noksanı olduğu ve bu haliyle kararı sakatlamayacağı ileri sürülebilirse de; birden fazla kişiden oluşan idari organların kararlarında, kişiler kendi nam ve hesaplarına değil, mensubu oldukları idari organ adına iradelerini açıkladıklarından, Rekabet Kurulu'nu oluşturan üyelerin ayrı ayrı açıkladıkları iradeleri, hukuk düzeninde Kurul'un iradesi şeklinde, bir bütün olarak ve tek bir irade altında hukuksal değer kazanacağından ve bu husus, 4054 sayılı Yasanın 52.maddesinin (k) bendinde, kararda karşı oy yazılarının bulunması şeklinde açıkca hükme bağlanmış olması nedeniyle, karar muhalif olan üyelerin azlık oylarının kararda yer almamış olması kararı sakatlayan asli şekil noksanlığı olarak değerlendirilmiştir.
Yukarıda ayrıntılarıyla belirtildiği şekilde; Rekabet Kurulu'nun soruşturduğu konuyla ilgili olarak ortaya çıkacak iradesinin, azlık oylarının da yeraldığı bir kararla, bir bütün olarak açıklanması söz konusu olup, azlık oylarının müstakil olarak tarafa tebliğ edilmesi hali de asli şekil noksanlığını ortadan kaldırıcı nitelikte bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenle, şekil unsurundaki sakatlığı nedeniyle davaya konu Rekabet Kurulu kararının iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü;
Dava, Telekomünikasyon piyasasında 4054 sayılı Yasanın ihlal edilip edilmediği, soruşturma açılması gerekip gerekmediğini belirlemek amacıyla ön araştırma yapılması yolunda verilen kurul karar doğrultusunda yetkililerce yerinde inceleme yapılmasına izin verilmediğinden bahisle Rekabet Kurulunun 16.11.1998 tarih ve … sayılı kararı ile 4054 sayılı Yasanın 16/b ve 17/d maddeleri uyarınca davacı firma adına verilen para cezalarına yapılan itiraz üzerine 4054 sayılı Yasanın 17. maddesi "d" fıkrasına yönelik itirazın reddine ilişkin olarak verilen 21.12.1999 tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu Kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Telekomünikasyon Piyasasında 4054 sayılı Kanunun ihlal edilip edilmediğini ve soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlemek amacıyla araştırma yapılması yolunda verilen kararlar üzerine ön araştırmayı yürütmek için görevlendirilen raportörlerin, 4054 sayılı Yasanın 14 ve 15. maddeleri ile Rekabet Kurumu Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik"in 59. maddesi uyarınca inceleme yapmalarına engel olunması nedeniyle görevin yerine getirilmesini sağlamak ve araştırmayı tamamlamak üzere davacı şirket adına eksik, yanlış veya yanıltıcı bilgi verildiği gerekçesiyle 4054 sayılı Yasanın 16. maddesi "b" fıkrası uyarınca 800.000.000 TL para cezası ve bu kararın tebliğ tarihinden başlamak ve engellemeyi sona erdirecek bir inceleme yapılmasını temin edici davet vuku bulmadığı sürece yürütülmek üzere 4054 sayılı Yasanın 17. maddesinin "d" fıkrası uyarınca hergün için 160.000.000 TL süreli para cezası verilmesine ilişkin 16.11.1999 tarih ve 569-358 sayılı Kurul Kararının davacı şirkete yazıyla tebliği üzerine, davacı şirket tarafından 24.11.1999 tarihinde davalı idareye itirazda bulunulduğu, itirazın 2577 sayılı Yasanın 11. maddesi kapsamında değerlendirilmesi sonucunda 21.12.1999 tarih ve … sayılı Kurul Kararı ile 4054 sayılı Yasanın 17. maddesi "d" fıkrası açısından yapılan itirazın reddine, 4054 sayılı Yasanın 16. maddesinin "b" fıkrası yönünden itirazın kabulüne para cezasının kaldırılmasına karar verildiği, kurul kararının itirazın reddine ilişkin kısmının bu davanın konusunu oluşturduğu anlaşılmaktadır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un Amaç başlıklı 1 inci maddesinde "Bu Kanunun amacı, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır." hükmü yer almaktadır.Yasanın devam eden maddelerinde bu amacın gerçekleştirilmesine yönelik maddi hukuk kurallarının yanı sıra, bu kuralları uygulayacak olan Rekabet Kurumunun izleyeceği usuller ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla bu Yasa aynı zamanda özel bir idari usul yasasıdır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11. maddesinde idari işlemlere karşı başvuracak idari itiraz yolu düzenlenmiş olup, bu madde tüm idari işlemlere ilişkin genel bir hüküm içermektedir.
Rekabet Kurulu kararları, kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlemler olup bu kararlara karşı ilgililerin başvuru yolları, 2577 sayılı Yasanın 11. maddesine göre, özel hüküm niteliğinde olan, dolayısıyla öncelikle uygulanması gereken 4054 sayılı Kanunun 55. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 55. maddesi 1. fıkrasında Kurulun nihai kararlarına, tedbir kararlarına, para cezalarına ve süreli para cezalarına karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren süresi içinde Danıştay'a başvurulabilir. Bu süre içinde yargı yoluna başvurulmazsa karar kesinleşir." hükmüne yer verilmiştir.
Bu Yasa hükmü uyarınca işlem tesis eden davalı idarenin, bu işlemine karşı dava yolundan başka başvurulabilecek bir idari itiraz yolu öngörülmemiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, 4054 sayılı Kanunun 17/d maddesi uyarınca para cezası verilmesine ilişkin 16.11.1999 günlü Rekabet Kurulu Kararının 2577 sayılı Kararının 11 inci maddesi uyarınca itiraz yoluyla incelenmesi olanağı bulunmadığından, aynı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak konunun yeniden incelenerek karar verilmesinde yetki yönünden hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemin davacıya yönelik kısmının iptaline, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekalet ücretinin ve aşağıda dökümü yapılan … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacı vekiline verilmesine 14.11.2002 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
AZLIK OYU :
Rekabet Kurumu görevlilerinin yerinde inceleme yapmasına izin verilmemesi nedeniyle 4054 sayılı Yasanın 16/b ve 17/d maddeleri uyarınca verilen para cezalarına karşı yapılan itiraz üzerine 16/b maddesi uyarınca verilen para cezasının kaldırılmasına, 17/d maddesine göre verilen para cezasına yapılan itirazın ise reddine dair Rekabet Kurulu Kararına karşı açılan davada itirazın reddine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
Dairemizce, 4054 sayılı Yasanın 55. maddesi hükmünden hareketle Rekabet Kurulu Kararlarının kesin olduğu, aleyhine ancak Danıştayda dava açılabileceği gerekçesiyle kurul kararının iptaline hükmedilmiştir.
Davacının itirazı üzerine 16. maddenin (b) bendi uyarınca kesilen cezanın kaldırılmasına karar verilmekle artık davacı yönünden bu karar kesinleşmiş ve davacı lehine usulü kazanılmış hak teşkil etmiştir.
17. maddenin (d) bendi uyarınca kesilen cezaya karşı yapılan itirazın reddine dair kararın iptali istemiyle açtığı davada Rekabet Kurulu Kararının iptaline karar verilmesi davacı açısından aleyhe bozma, aleyhine karar verme şeklinde tecelli edecektir. Hiç kimsenin aleyhine karar verilmesi için dava açması düşünülemiyeceği gibi, gerek hukuk ve gerekse ceza usul hukukunda, hakimin tarafların iddia ve savunmalarıyla mukayyet olduğu, bir kararı kendi lehine bozulması için tek başına temyiz eden kimse aleyhine, bozma kararı verilemeyeceği kabul edilmekte ve bunlar hukukun genel prensiplerini teşkil etmektedir. Aksi düşünce dava hakkının veya kanun yollarına müracaat hakkının böyle bir endişeyle kullanılmaması sonucunu doğurur ki bunun da Anayasa ve kişi hakları açısından kabulüne olanak bulunmamaktadır.
Dava veya kanun yoluna başvurma hakkının kullanılmasının kişinin durumunu kötüleştiren bir hükümle sonuçlanması, idarenin verdiği cezanın az bulunarak yargı organınca ağırlaştırılmasına vesile olmaması gerekir. Kesinleşmiş bir hükmün kamu yararına temyizinde dahi kazanılmış haklara dokunmamak, aleyhe bir hüküm ifade etmemek üzere yasaların doğru uygulamasının ne olduğunun gösterilmesi amaçlanmaktadır. Usulü kazanılmış bir hak oluştuktan sonra ne kararı veren mahkemenin ne de üst mahkemenin bu hakkı ortadan kaldırma yetkisi bulunmamaktadır. Hak arama, hakka varma, hakkı bulma yolundaki kişi iradesinin kısıtlanması bu amaca ulaşmaya çalışan yargılama kavramıyla bağdaşmaz.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, işlemin iptaline karar verilmesinde hukuki isabet bulunmadığı düşüncesiyle çoğunluk kararına karşıyım.