9. Daire 2000/1695 E. , 2001/4399 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2000/1695
Karar No: 2001/4399
Temyiz İsteminde Bulunan Taraflar: 1- …
2- Sivaslı Malmüdürlüğü -Sivaslı/UŞAK
İstemin Özeti : Altın ve saat alım satımı ile uğraşan yükümlünün 1999 yılı defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak aynı yıl için adına kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı; dosyanın incelenmesinden, yükümlünün iş yerinde 21.7.1999 tarihinde yapılan fiili envanter sonuçları ile defter ve belgelerinin karşılaştırılması sonucunda, 3600.52 gr altın ile 162 adet saatin belgesiz alındığının, 56 adet altının ise belgesiz satıldığının tespiti üzerine alışı yapılan altın ve saatlerin satış fiyatı üzerinden % 10 özel usulsüzlük cezası kesildiğinin, satışı yapılan 56 adet altının ise her müşterinin 2 altın almış olduğu varsayımı ile 28 kişiye altın satıldığından bahisle düzenlenmeyen her belge için … TL.den … TL. özel usulsüzlük cezası kesildiğinin anlaşıldığı, alışı yapılan altın ve saatler için kesilen özel usulsüzlük cezasında isabetsizlik görülmediği, satışı yapılan 56 adet altın için kesilen cezaya gelince, her müşterinin iki altın aldığı şeklindeki hesaplamının varsayıma dayalı olduğu, 56 adet altının kaç müşteriye satıldığı belirlenemediğinden altının bir kişiye satıldığının kabulü ile, satılan altın tutarının % 10'u oranında özel usulsüzlük cezası kesilmesi icabettiği gerekçesiyle kısmen kabul ederek özel usulsüzlük cezasını değişiklikle onayan … Vergi Mahkemesinin …. tarih ve … sayılı kararının; vergi dairesi malmüdürlüğü tarafından, inceleme raporuna dayanılarak kesilen cezanın tamamın onanması gerektiği, yükümlü tarafından ise, alıcı ve satıcı nezdinde somut tespit yapılmadığından kesilen cezanın yerinde olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Taraflarca savunma verilmemiştir.
Savcı …'in Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.
Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Vergi Dairesi temyiz isteminin reddi, yükümlü temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
İstem; yükümlü adına 213 sayılı Kanunun 353/1. maddesine göre kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davayı kısmen kabul eden Vergi Mahkemesi kararının taraflarca bozulmasına ilişkin bulunmaktadır.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun fatura ve benzeri evrak vermeyen ve almayanlara kesilecek özel usulsüzlük cezalarına ilişkin hükümleri içeren 353.maddesinin uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 1 numaralı bendinde, verilmesi ve alınması icabeden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzunu vermeyen ve almayanlardan herbirine, her fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ve serbest meslek makbuzu için … TL.'den aşağı olmamak üzere bu vesikalara yazılması gereken meblağın yüzde onu nispetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmış bulunmaktadır.
Madde metninin bir bütün olarak değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere bu madde uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için öncelikle maddede sayılan belgelerin verilmediğinin ve alınmadığının belirlenmesi ve bu belgeleri vermeyen ve almayanların saptandığına ilişkin hukuken geçerli bir tespitin mevcut olması gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusu olayda ise, böyle somut bir tespit mevcut olmayıp yükümlünün bir kısım alışları için fatura almadığı, bir kısım satışları için ise fatura düzenlemediği görüşüyle özel usulsüzlük cezası kesilmiş bulunmaktadır.
Bu durumda özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine ilişkin koşulları düzenleyen Kanun hükmünde belirtilen unsurlar uyuşmazlık konusu olayda bir arada gerçekleşmemiş bulunduğundan, yükümlü adına kesilen özel usulsüzlük cezasının tamamen terkini gerekirken, Mahkemece değişiklikle onanmasında isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlelerle vergi dairesi müdürlüğü temyiz isteminin reddine, yükümlü temyiz isteminin kabulüne, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının bozulmasına 20.11.2001 tarihinde oybirliği ile karar verildi.