3. Daire 2000/3612 E. , 2001/4291 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2000/3612
Karar No: 2001/4291
Temyiz Edenler : 1-İstiklal Vergi Dairesi Müdürlüğü-MERSİN
2-…
İstemin Özeti : Eczacılık işiyle uğraşan davacı adına 1998 yılı defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu bir kısım hasılatını kayıt dışı bıraktığı, hırsızlık sonucu çalınan malların tutarını haksız yere gider kaydettiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen salınan ağır kusur cezalı gelir vergisi ve fon payına karşı açılan davayı; açık bir re'sen tarh sebebi ortaya konulmadan varsayıma dayalı bir takım hesaplama yöntemleriyle %43,57 oranında kar elde edildiği sonucuna varılmış olmakla beraber somut belge ve tespitlerle bu oranda kar elde edildiğinin kanıtlanmadığı anlaşıldığından 6.581.130.569.-TL kazanç farkının ödevlinin beyanına ilave edilmesinde yasal isabet görülmediği, 12.9.1998 tarihinde, 1.922.496.300.-TL tutarlı ilaçların çalındığına dair polis tespit tutanaklarının ibraz edildiği, ancak Katma Değer Vergisi Kanununun 30. maddesinin (c) bendi uyarınca işlem yapılmadığı ve yükümlünün emsal bedel takdiri için takdir komisyonuna başvurmadığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun emtia değerlemesine ilişkin 274. maddesi ile kıymeti düşen malların değerlemesine ilişkin 278. maddesi hükümlerine ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 40.maddesi hükümlerine uygun hareket edilmediği anlaşıldığından çalınan mal bedelinin gider olarak kaydedilmesinin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle kısmen kabul ederek ağır kusur cezalı tarhiyatı, matrahı azaltmak suretiyle değiştiren … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; davalı idare tarafından, yükümlünün defter, belgeleri ve ifadeleri esas alınarak bulunan kayıt dışı hasılatının beyan edilen dönem kazancına ilavesinde yasaya aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından ise çalınması nedeniyle ortada bulunmayan bir malın emsal bedel takdirinin yapılmasının mümkün bulunmadığı, uğranılan zararın gider yazılmasını engelleyen açık bir hüküm bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istemleridir. Savunmanın Özeti : Davalı idare tarafından karşı taraf temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup, davacı tarafından savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle Vergi Mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Eczacılık faaliyetinde bulunan davacı adına bir kısım hasılatını kayıt dışı bıraktığı ve haksız yere giderlerini yükselttiği yolunda düzenlenen inceleme raporuna göre 1998 yılı için salınan ağır kusur cezalı gelir vergisi ve fon payını, matrahı azaltmak suretiyle değiştiren mahkeme kararı taraflarca temyiz edilmiştir.
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Mahkemesi kararının kayıt dışı bırakılan hasılat farkına ilişkin hüküm fıkrası aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görüldüğünden ileri sürülen iddialar kararın bu kısmının idare lehine bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmamıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 288. maddesinde, hasıl olan veya husulü beklenen fakat miktarı katiyetle kestirilemeyen ve teşebbüs için bir borç mahiyetini arz eden belli bazı zararları karşılamak maksadıyla karşılık ayrılabileceği kurala bağlanmıştır. Hırsızlık sonucu kaybolan mallar nedeniyle hasıl olan zararın da bu madde kapsamında karşılık ayrılması suretiyle gider yazılabileceğinin kabulü gerekmektedir.
Çalındığı ileri sürülen malların hırsızlık olayından önce stokta bulunup bulunmadığının yükümlünün envanter kayıtlarından saptanması, öte yandan polis kayıtlarının getirilmesi ve çalındığı belirlenen mallar ile karşılaştırılması suretiyle bedeli gider kaydedilen malların gerçekten çalınıp çalınmadığı hususunun ayrıca bu malların sigortalı olup olmadığının araştırılmasından sonra hırsızlık olayı sabit ise yukarıda yer verilen maddedeki düzenlemeye göre yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle yükümlü temyiz isteminin kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, çalınan malların zarar yazılmasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, vergi dairesi müdürlüğü temyiz isteminin ise reddine ve kararın kayıt dışı hasılata ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına yargılama giderinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 3.12.2001 gününde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
X.K A R Ş I O Y:
Eczacılık yapan davacı adına 1998 yılı defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu bir kısım hasılatını kayıt dışı bıraktığı hırsızlık sonucu çalınan malların tutarını haksız yere gider kaydettiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen salınan ağır kusur cezalı gelir vergisi ve fon payına karşı açılan davayı; açık bir re'sen tarh sebebi ortaya konulmadan varsayıma dayalı bir takım hesap yöntemleriyle kar elde edildiği sonucuna varılmakla birlikte somut bir belge ve tesbitlerle kar edildiğinin kanıtlanmadığı gerekçesiyle kazanç farkının ödevli beyanına ilave edilmesinin yasal olarak yerinde olmadığı,ilaçların çalındığına ilişkin tesbit tutanakları ibraz edilmesine karşın Katma Değer Vergisi Kanununun 30'uncu maddesinin (c) bendi gereğince işlem yapılmadığı ve yükümlü emsal bedel takdiri için komisyona başvurmadığından, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun emtia değerlerine ilişkin 274'üncü maddesi ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 40'ıncı maddesi hükümlerine uygun işlem yapılmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle kısmen kabul ederek ağır kusur cezalı tarhiyatı, matrahı azaltmak suretiyle değiştiren Vergi Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun Kıymeti Düşen Mallar başlıklı 278'inci maddesinde, "yangın,deprem ve su basması gibi afetler yüzünden veyahut bozulmak, ürümek,kırılmak,çatlamak, paslanmak gibi haller neticesinde iktisadi kıymetlerinde önemli bir azalış vaki olan emtia ile maliyetlerin hesaplanması mutad olmayan hurdalar ve döküntüler,üstüpü,deşe ve ıskartalar emsal bedeli ile değerlenir." hükmü yer almıştır.
Olayda, hırsızlık yapıldığı sabit olup, bu husus idareye de gerekli belgeler verilerek tevsik edilmiştir.
Hal böyle iken hırsızlık yapılarak çalınan ilaçların bedelinin matrahtan düşülmemesi Vergi Usul Kanununun yukarıda anılan hükmüne aykırıdır.Zira Kıymeti Düşen Mallar Başlığı ile bir malın değerinin azalmasının dahi matrahtan düşülmesi olanağı verdiğini kabul eden Kanun koyucunun ekonomik değerin tamamen yok olması sonucunu doğuran hırsızlık gibi durumları evleviyetle öngördüğünü kabul etmek gerekmektedir.
Belirttiğim gerekçe ile karara gerekçe yönünden katılmıyorum.