4. Daire 2000/604 E. , 2000/5354 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2000/604
Karar No: 2000/5354
Temyiz Eden : …
Vekili : …
Karşı Taraf : Rami Vergi Dairesi Müdürlüğü/İSTANBUL
İstemin Özeti : Davacının 1995 yılında bir şirketin vergi kaçırmasını teşvik ettiği iddiasıyla adına teşvik cezası kesilmiştir. …. Vergi Mahkemesi … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Vergi Usul Kanunu'nun olay tarihinde yürürlükte bulunan 346 ncı maddesinde bir mükellefi veya vergi sorumlusunu kaçakçılık yapmaya azmettirenlere, işlenen fiiller için mükellefe veya sorumluya uygulanacak cezanın aynen uygulanacağının belirtildiği, serbest muhasebeci mali müşavirlik yapan davacının iş adresini vererek kurulan …. Limited Şirketinin gerçek mal alım satımı yapmayıp, naylon fatura ticaretiyle uğraştığının tespit edildiği, davacının da bu firmanın vekili olduğu ve firma adına belge basımı izni için başvurduğu, … Limited Şirketinin adresinde bulunamadığı ve yeni adresinin de tespit edilemediği, bu nedenle yapılan tarhiyata ilişkin ihbarnamelerin ilanen tebliğ edilerek tahakkuka bağlandığı, ancak bu şirket adına fon payı ve geçici vergi salınamayacağı için bu cezaların davacıdan da istenilemeyeceği gerekçesiyle cezanın azaltılmasına karar vermiştir. Davacı, anılan şirketle ilişkilerinin müvekkil- muhasebeci ilişkisi olduğunu ve kaçakçılığa teşvik etmediğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …'in Düşüncesi : 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 346.maddesinde,bir mükellefi veya vergi sorumlusunu kaçakçılık yapmaya azmettirenlere işlenen fiiller için mükellefe veya sorumluya uygulanacak cezanın aynen uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Madde hükmü uyarınca ceza kesilebilmesi için azmettirme fiilinin ve mükellef veya sorumlu ile azmettiren arasındaki illiyet bağının açık ve somut delillerle ortaya konulması gerekir.
Dava konusu olayda,davacının işyerini … Ltd.Şirketinin kurucu ortaklarının ikametgah adresi olarak gösterdiği, ortaklardan vekalet almadan tüzel kişilik adına belge basımı için vergi dairesine başvurduğu ortaklardan …'ün … ve … ltd.şirketlerinin temsile yetkili ortağı olduğu ve bu yetkisini davacıya devrettiği böylece gerçek faaliyeti sahte fatura ticareti yapmak olan her iki şirketi bu yönde teşvik ettiği kabul edilerek ceza kesilmiştir.
Davacı serbet muhasebeci mali müşavir olup,mali müşavirliğini yaptığı şirketler adına,belge basımı için izin başvurusunda bulunmak, beyanname vermek, şirketleri bazı konularda temsil etmek mesleğin gereği olup, bu faaliyetler dışında adı geçen şirketleri sahte fatura kullanmaya azmettirdiği yolunda bir tesbit bulunmadığından davacı adına kesilen teşvik cezasında isabetgörülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle mükellef temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması,Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:
Uyuşmazlık, davacının bir firmanın vergi kaybına yol açmasını teşvik ettiği iddiasıyla Vergi Usul Kanununun 346 ncı maddesi uyarınca kesilen cezaya ilişkindir.
Vergi Usul Kanununun olay tarihinde yürürlükte bulunan 346 ncı maddesinde "Bir mükellefi veya vergi sorumlusunu kaçakçılık yapmaya azmettirenlere işlenen fiiller için mükellefe veya sorumluya uygulanacak ceza aynen uygulanır." denilmektedir. Anılan maddeye göre bir şahıs adına teşvik nedeniyle ceza kesilebilmesi için, bu şahsın mükellef veya vergi sorumlusunu kaçakçılık yapmaya azmettirdiğinin somut olarak tespit edilmesi gerekmektedir. Teşvik cezası uygulanabilmesinin temel şartı azmettirme unsurunun açıkça ortaya konulmasıdır.
Olayda, davacının kendi adresi işyeri adresi olarak gösterilerek kurulan … Limited Şirketinin gerçeği yansıtmayan fatura düzenleyerek komisyon aldığı İddiasıyla tarhiyat yapılmış, bu firmanın adresinde bulunamaması nedeniyle tarh evrakı ilanen tebliğ edilerek tahakkuka bağlanmış ve davacı adına da bu firmayı kendi adresinde kurduğu ve firma adına belge basımı için başvurduğu, dolayısıyla kaçakçılığa azmettirdiği iddiasıyla teşvik cezası kesilmiştir. Bu firmayı kuranlar nezdinde, davacının kendilerini kaçakçılığa azmettirdiği yolunda yapılmış bir tespit bulunmadığı gibi, bu konuda başka bir saptama da yapılmamıştır. Dolayısıyla, davacının anılan şirketi vergi kaçırmaya azmettirdiği hususu açıkça ortaya konulmadan, adına teşvik cezası kesilmesinde isabet görülmemiştir.
Bu durumda, anılan eylemi nedeniyle davacı adına şartları tesbit edilebilirse ancak Vergi Usul Kanununun 347 nci maddesinde belirtilen yardım cezası kesilebilir ise de, teşvik cezası kesilmesinde ve bu cezaya karşı açılan davanın kısmen reddine yönelik mahkeme kararında isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, … Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, 19.12.2000 gününde oybirliğiyle karar verildi.