9. Daire 2000/684 E. , 2001/2824 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2000/684
Karar No: 2001/2824
Temyiz İsteminde Bulunan : Akdeniz Belediye Başkanlığı - MERSİN
Vekili : …
Karşı Taraf …
Vekili : …
İstemin Özeti : Yükümlü adına 1998/Ekim dönemi için salınan haberleşme vergisi ile kesilen ağır kusur cezasının terkini istemiyle açılan davayı; 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 29.maddesinde, belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde Posta Telgraf Telefon İşletmesi tarafından tahsil edilen telefon, teleks, faksimili ve data ücretlerinin haberleşme vergisine tabi olduğu 30.maddesinde,haberleşme vergisinin mükellefinin,telefon, teleks, faksimili ve data ücretlerini tahsil eden Posta Telgraf Telefon idaresi olduğu hükümlerine yer verildiği,Posta Telgraf, Telefon İdaresinin, 406 sayılı Kanunda 18.6.1994 tarih ve 21964 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4000 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu posta telgraf hizmetlerini T.C.Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne, telekominikasyon hizmetlerini de … A.Ş.'ne devrettiği, 406 sayılı Kanuna eklenen geçici 3. maddede ise,bu Kanun ve diğer Kanunlarla Posta Telgraf Telefon İşletmesi Genel Müdürlüğüne yapılan atıfların, hizmet alanları itibariyle anılan kurumlara yapılmış sayılacağının belirtildiği,bu durumda yükümlünün haberleşme vergisinin mükellefi olamıyacağı sonucuna varıldığı gerekçesiyle kabul ederek ağır kusur cezalı haberleşme vergisini terkin eden … Vergi Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının; günümüzde telefon,teleks, faks ve data hizmetlerindeki devlet tekelinin sona erdiği, 2464 sayılı Kanunda yer alan haberleşme vergisinin konusunun ortadan kalkmadığı,mükellefin her zaman değişebileceği, haberleşme hizmetlerinin karşılığı olan ücretleri tahsil eden kuruluşların bu verginin mükellefi olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği
savunulmaktadır.
Savcı …'ün Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.
Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …'in Düşüncesi : İleri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
Uyuşmazlık, Ulaştırma Bakanlığı ile imzalanan 27.4.1998 tarihli lisans sözleşmesi uyarınca cep telefonu ile haberleşme hizmeti veren yükümlünün, bu hizmetler dolayısıyla GSM abonelerinden banka aracılığıyla tahsil ettiği ücretler üzerinden hesaplanarak davalı belediye tarafından tarh edilen haberleşme vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istemine ilişkindir.
Anayasanın Vergi Ödevi başlıklı 73/3. maddesinde, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 29.maddesinde, belediye ve mücavir alanlar içinde Posta Telgraf Telefon İşletmesi tarafından tahsil edilen telefon, teleks, faksimili ve data ücretlerinin haberleşme vergisine tabi olacağı, 30.maddesinde ise, haberleşme vergisinin mükellefinin, telefon, teleks, faksimili ve data ücretlerini tahsil eden Posta Telgraf Telefon idaresi olduğu hükümlerine yer verilmiştir.
2464 sayılı Kanunun 29. maddesinde cep telefonlarından tahsil edilen ücretlerin sayılmamış olduğu,bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle cep telefonlarının henüz Türkiye gündeminde bulunmadığı, hatta Kanunda sayılan haberleşme hizmetleri tekel niteliğinde olup bu hizmetin Posta Telgraf Telefon İşletmesi tarafından yürütüldüğü hususları göz önüne alındığında, yasa kayucu tarafından cep telefonlarının anılan Kanun maddesi kapsamında düşünülmediği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla vergi kanunlarında verginin konusu ve yükümlülüğü yönünden hakkında hüküm bulunmayan hallerde kıyas ve yorum yoluyla genişletmeye gidilerek vergi tarh edilmesi Anayasanın 73. maddesinde sözü edilen "verginin yasallığı" ilkesine aykırı olduğundan, yükümlü adına salınan haberleşme vergisini ve kesilen ağır kusur cezasını terkin eden Vergi Mahkemesi kararında isabetsizlik görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddine, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının onanmasına, … -lira ilam harcının temyiz isteminde bulunandan alınmasına 28.6.2001 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
AZLIK OYU : GSM mobil telefon hizmeti ile ilgili olarak 27.4.1998 tarihinde yükümlü kurum ile Ulaştırma Bakanlığı arasında imzalanan,GSM Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile ilgili lisans verilmesine ilişkin imtiyaz sözleşmesinin 20. maddesinde işletmecinin lisans sözleşmesinden veya GSM şebekesinin kurulması ve işletilmesinden doğan ve yürürlükteki kanunlar ya da Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile olan anlaşmalar gereği tahakkuk ettirilen bütün ücret, vergi ve harçlar ile diğer ödeme ve masrafları karşılayacağı kuralı yer almıştır.
2464 sayılı Kanunun 29.maddesi ile de,telefon ücretleri haberleşme vergisine tabi tutulmuştur. GSM mobil sistemi abonelerinin kullandıkları cep telefonlarının da bir telefon olması ve haberleşme aracı olarak kullanılması nedeniyle bu kanunun kapsamında bulunduğu açıktır.
Bu itibarla,lisans devir sözleşmesi ile, telekominikasyon hizmeti verme ve bu hizmetlerin karşılığı ücreti tahsil etme yetkisi davacı kuruma geçmiş bulunduğundan anılan kanun maddesine göre davacı kurum bu verginin mükellefidir. Öte yandan 2464 sayılı Kanunun "beyan ve ödeme" başlıklı 93. meddesinde, bir ay içinde tahsil edilen telefon ücretlerine isabet eden Haberleşme Vergisinin ilgili belediyeye tahsilatı takip eden ayın sonuna kadar bir beyanname ile bildirileceği hükmü yer almakta olup dava konusu tarhiyata ilişkin beyannamenin hangi belediyeye verileceği ve hangi belediyenin tarhiyat yapmaya yetkili olduğu hususu da önem kazanmaktadır.
Bu hususlar dikkate alınarak yeniden bir karar verilmek üzere Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
AZLIK OYU : 2464 sayılı Kanunun 29. maddesinde, belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde Posta Telgraf Telefon işletmesi tarafından tahsil edilen telefon, teleks, faksimili ve data ücretlerinin haberleşme vergisine tabi olduğu hükmü getirilmiş olup bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte tekel konumunda bulunan Posta Telgraf Telefon İşletmesi de, 18.6.1994 tarih ve 21964 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4000 sayılı kanunla 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun da yapılan değişiklik sonucu telekominikasyon hizmetlerini … A.Ş.'ne devrettiğinden haberleşme ücretlerini tahsil yetkisi anılan kuruma geçmiştir.
Öte yandan, Ulaştırma Bakanlığı ile yükümlü kurum arasında yapılan GSM Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin kurulması ve işletilmesi ile ilgili Lisans Verilmesine ilişkin imtiyaz sözleşmesi ile de, Cep telefonu ile haberleşme hizmeti verilmesi ve bu hizmetin karşılığı olarak ücret tahsil etme yetkisi yükümlü kuruma devredilmiştir. Anılan sözleşmenin 20. maddesinde ise, işletmecinin lisans sözleşmesinden veya GSM şebekesinin kurulması ve işletilmesinden doğan ve yürürlükteki kanunlar ya da Türkiye Cumhuriyeti ile olan anlaşmalar gereği tahakkuk ettirilen bütün ücret vergi ve borçlar ile diğer ödeme ve masrafları karşılayacağı kuralı yer almıştır.
Sözü edilen kanun ve sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, GSM abonelerinden cep telefonu ile yaptıkları haberleşme karşılığı tahsil edilen ücretlerin de 2464 sayılı Kanunun 29. maddesi hükmü kapsamında bulunduğu sonucuna varılmaktadır.
Kaldı ki, anılan madde hükmü ile amaçlanan haberleşme hizmeti karşılığı olarak tahsil edilen ücretlerin vergilendirilmesi olup bu hizmeti kimin verdiği ya da söz konusu ücreti kimin tahsil ettiği hususu vergiye tabi olma gerçeğini değiştirmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, söz konusu ücretleri tahsil eden yükümlü kurum adına yapılan tarhiyatın yasal olduğu ve aksi yönde tesis edilen Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.