9. Daire 2001/2491 E. , 2002/434 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2001/2491
Karar No: 2002/434
Temyiz İsteminde Bulunan : …
Karşı Taraf : Rami Vergi Dairesi Müdürlüğü / İSTANBUL
İstemin Özeti : Tornacılık faliyetinde bulunan yükümlünün, alış faturalarının bir kısmının sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı olduğunun tespiti üzerine düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 1996 yılının Ocak ila Temmuz, Eylül ila Aralık dönemleri için adına re'sen salınan katma değer vergisi ile kesilen kaçakçılık ve özel usulsüzlük cezalarının terkini istemiyle açılan davayı; dosyanın incelenmesinden yükümlünün çeşitli dönemlerde fatura aldığı …'nin ortağı … ile …'nın sahibi …'un iş yerinde yapılan aramada çeşitli firma başlıklarını taşıyan boş fatura ve diğer belge koçanları, çeşitli firma ve kişiadlarını taşıyan kaşeler ile bir adet kaşeye ait film ve çinko kalıbının bulunduğunun, 1.9.1997 tarihinden itibaren bir işçi çalıştırdığının, işyerinin bir adet testere, iki adet masa, altı adet koltuk ve telefondan ibaret büro şeklinde olduğunun, işyeri dışında depolarının bulunmadığının, 1996 yılının Ocak ila Aralık dönemlerinde yüksek tutarda matrah belirtilmesine karşın sonraki döneme devreden katma değer vergisinin bulunduğunun, 1996 ve 1997 yılları arasında toplam 34 şahıs yada şirketten alış faturaları olmasına rağmen bunların onbeşi hakkında olumsuz inceleme raporları bulunduğunun, bu şahıs yada şirketlerden ikisinin iade faturası düzenlediğinin, diğerlerinin ise defter belge ibrazı için iş yeri adreslerine ulaşılamadığının anlaşıldığı, bu tespitler karşısında …. Şti. adlı firma ortağından alınan faturaların gerçekte ticari bir ilişkiye, emtia alımına dayanmadığı görüldüğünden tarh edilen cezalı katma değer vergisinde isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle reddederek cezalı tarhiyatı onayan … Vergi Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının; emtia alımlarının gerçek olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Savcı …'nın Düşüncesi : Uyuşmazlık, tornacılık işi yapan yükümlünün 1996 yılına ait defter ve belgelerinin incelenmesi sonucunda yükümlü şirketin mal almış göründüğü … Şti.ne ait faturaların gerçek bir mal hareketine dayanan faturalar olmadığı bu faturalarda, gösterilerek indirim konusu yapılan katma değer vergileri indiriminin kabul edilemiyeceği görüşü ile düzenlenen inceleme raporuna istinaden anılan yılın 12 ayı için tarh edilen kaçakçılık cezalı katma değer vergisi ile kesilen özel usulsüzlük cezasının terkini istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istemine ilişkin bulunmaktadır.
Yükümlünün vergi aslı ve kaçakçılık cezasına yönelik temyiz iddiaları usule ve hukuka uygun vergi mahkemesi kararının buna ilişkin kısmının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından yerinde görülmemiştir.
Özel usulsüzlük cezası ile ilgili temyiz istemine gelince; 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 353. maddesinin 1. fıkrasında, verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması halinde söz konusu maddede yazılı tutarda özel usulsüzlük cezasının kesileceği ihükme bağlanmıştır.
Uyuşmazlık konusu olayda ise, böyle somut bir tespit mevcut olmayıp yükümlü şirketin gerçekte satın aldığı emtia için fatura almayıp bunun yerine … Şti.den sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge temin etmiş olması nedeniyle alış faturalarının gerçek olmadığı görüşüyle özel usulsüzlük cezası kesilmiş bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle yükümlünün temyiz isteminin vergi aslı ve kaçakçılık cezasına ilişkin kısmının reddi, özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının kabulü ile temyiz konusu mahkeme kararının özel usulusüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Yükümlünün sahte fatura kullandığı, dosyadaki belge ve bilgilerden anlaşıldığından salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisini onayan vergi mahkemesi kararının onanması gerekmektedir.
Özel usulsüzlük cezasına gelince, 213 sayılı Vergi Usul kanununun 353. maddesinin 1. fıkrasına göre, özel usulsüzlük cezasının kesilmesi için fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ve serbest meslek makbuzu verilmediği ve alınmadığı hususunun açık olarak yükümlüyü bağlayacak ve hukuken itibar edilecek şekilde olayın meydana gelişi anında somut olarak tespiti zorunludur.
Dosyanın incelenmesinden vergi inceleme elemanınca yasanın öngördüğü şekilde herhangi bir somut tespitin yapılmadığı anlaşıldığından kesilen özel usulsüzlük cezasında isabet görülmemiştir.
Bu nedenle, temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu vergi mahkemesi kararının özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
Uyuşmazlıkta, tornacılık faaliyetinde bulunan yükümlünün, 1996 yılı hesaplarının incelenmesi sonucunda, … Şti. adlı firmanın ortağından aldığı faturaların sahte olduğunun tespiti üzerine düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak adına re'sen salınan katma değer vergisi ile kesilen kaçakçılık ve özel usulsüzlük cezalarının terkini istemiyle açılan davayı reddeden vergi mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Vergi Mahkemesi kararının kaçakçılık cezalı katma değer vergisinin onanması yolundaki hüküm fıkrası Dairemizce de uygun bulunduğundan buna ilişkin yükümlü temyiz isteminin reddi gerekmektedir.
Özel usulsüzlük cezasına gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanununun olay tarihinde yürürlükte bulunan 353. maddesinin 1. fıkrasında, verilmesi ve alınması icabeden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi ve alınmaması halinde söz konusu maddede yazılı tutarda özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmıştır.
Açıklanan bu hüküm karşısında özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için fatura, gider pusulası,müstahsil makbuzu ve serbest meslek makbuzu verilmediği ve alınmadığı hususunun açık, yükümlüyü bağlayacak ve hukuken itibar edilecek biçimde olayın vukuu anında somut olarak tespiti zorunludur. Bir başka ifadeyle sonradan tespit edilen matrah farkı üzerinden fatura yada benzeri belgelerin düzenlenmediği veya alınmadığı nedeniyle özel usulsüzlük cezası kesilmesi yasanın amacına aykırı düşmektedir.
Uyuşmazlık konusu olayda ise, böyle somut bir tespit mevcut olmayıp yükümlünün kulanmış olduğu sahte fatura nedeniyle inceleme raporuna göre tespit edilen tutar üzerinden özel usulsüzlük cezası kesilmiş ise de yasada öngörülen şekilde somut bir tespit yapılmadığı anlaşıldığından kesilen özel usulsüzlük cezasında ve bu cezayı onayan vergi mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle yükümlü temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının kaçakçılık cezalı katma değer vergisine ilişkin hüküm fıkrasının oybirliği ile onanmasına, özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasının oyçokluğu ile bozulmasına …- lira ilam harcının yükümlüden alınmasına 6.2.2002 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY : 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353/1. maddesinde, verilmesi ve alınması gereken fatura, gider pusulası müstahsil makbuzu ve serbest meslek makbuzu vermeyen ve almayanlardan herbirinin adına özel usulsüzlük cezası kesileceği hüküm altına alınmıştır. Anılan maddede özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi,yukarıda belirtilen belgelerin verilmemesi, alınmaması halinin tespit edilmesine bağlanmış olup olayda, katma değer vergisi tarhiyatına konu edilen faturaların sahte olduğu saptandığından bu haliyle gerçek satımı belgeleyen bir faturanın ortada bulunmadığı açıktır. Yukarıda açıklanan yasa hükmüne uygun olarak kesilen özel usulsüzlük cezasının mahkemece tasdik edilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu nedenle, temyize konu mahkeme kararının aynen onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.