9. Daire 2001/3191 E. , 2002/2317 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2001/3191
Karar No: 2002/2317
Temyiz İsteminde Bulunan : …
Vekili : …
Karşı Taraf : Dış Ticaret Vergi Dairesi Başkanlığı - İSTANBUL
İstemin Özeti : Davacının kanuni temsilcisi olduğu … Şti.'nin 1994 yılı hesaplarının incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporu doğrultusunda varılan tarhiyat öncesi uzlaşma sonucu ödenen katma değer vergileri üzerinden hesaplanan gecikme faizinin tahsili amacıyla davacı adına tanzim ve tebliğ edilen ödeme emirlerinin iptali istemiyle açılan davayı; 213 sayılı Kanunun 3239 sayılı Kanunla değişik 112. maddesinde uzlaşılan vergilerde uzlaşılan vergi miktarına normal vade tarihinden uzlaşma tutanağının imzalandığı tarihe kadar geçen süre için gecikme faizi hesaplanacağının hükme bağlandığı şirket adına ilave bir matrah farkından dolayı resen ve idarece yapılmış bir tarhiyat olmamakla beraber tarhiyat öncesi uzlaşma yoluyla uzlaşılan vergiler üzerinden hesaplanıp ödeme emri ile takip konusu yapılan gecikme faizlerinin şirketten tahsilinin olanaksız kalması üzerine davacı adına 213 sayılı Kanunun 10. ve 6183 sayılı Kanunun 35. maddesine göre tahsili yoluna gidildiği, dava dilekçesindeki iddialar işin esasına ilişkin olup, ancak şirket tarafından ileri sürülebilecek iddialar olduğundan bu aşamada bu iddiaların kabul edilemeyeceği gerekçesiyle reddeden … Vergi Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının; ödeme emri tanzim ve tebliğinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun olan istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Savcı …'nın Düşüncesi : Uyuşmazlık yükümlünün ortağı ve müdürü olduğu şirketin tarhiyat öncesi uzlaşma sağlanan vergi ve cezaları için hesap edilen gecikme faizinin tahsili amacıyla kanuni temsilci sıfatıyla yükümlü adına düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davayı reddeden … Vergi Mahkemesi kararının temyizen inclenerek bozulması istemine ilişkin bulunmaktadır.
213 sayılı Kanunun "Kanuni temsilcilerin ödevi" başlıklı 10.maddesine göre; Kanuni temsilcinin şahsi malvarlığına müracaat edilebilmesi için, amme alacağının şirket tüzel kişiliğinin malvarlığından tahsili olanağının ortadan kalkmış olması gerekmektedir.
Buna göre 6183 sayılı Kanunda öngörülen borçlunun mal bildiriminde bulunmaya davet olunması, bildirilen malların haczi, haczedilen malların paraya çevrilmesi gibi tüm cebren takip ve tahsil işlemlerinin uygulanması, şirketin banka ve tapu kayıtlarında malvarlığının bulunup bulunmadığı hususlarının aratırması şarttır.
Olayda şirket tüzel kişiliği nezdinde amme alacağının tahsili için kanunen izlenmesi gereken tüm başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği anlaşılamamaktadır.
Bu durumda,şirket malvarlığından tahsil olanağı kalmadığı kesin olarak saptanamıyan kamu alacağının şirket ortağı ve müdürü olan yükümlüden kanuni temsilci sıfatı ile istenmesinde isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile temyiz konusu mahkeme kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …'in Düşüncesi : Davacının kanuni temsilcisi olduğu şirket adına ödeme emirlerine konu gecikme faizlerinin tahsili için yapılmış bir takibat olmadığı anlaşıldığından doğrudan davacı adına düzenlenen ödeme emirlerinin iptali gerekirken onanması yönündeki mahkeme kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
213 sayılı Kanunun 10. maddesine göre kanuni temsilcilerin şirketin vergi borcundan sorumlu tutulabilmesi için takibe alınan kamu alacağının şirket adına ödeme emri düzenlenerek tebliğ edilmesi, bildirilen malların haczi, haczedilen malların paraya çevrilmesi yapılan takip sonucunda borçlunun aciz halinin aciz fişiyle saptanması gibi tüm cebri, tahsil ve takip işlemlerinin uygulanmasına rağmen şirketten tahsiline imkan bulunmaması gerekmektedir.
Olayda şirket adına tarhı önerilen vergiler için varılan tarhiyat öncesi uzlaşma sonucu kesinleşen vergiler üzerinden hesaplanan gecikme faizlerinin ödenmemesi üzerine şirket adına herhangi bir takibat yapılmadan doğrudan davacı adına dava konusu ödeme emirlerinin tanzim ve tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda davacı adına temsilci sıfatıyla ödeme emri düzenlenmesi için gereken şartların oluşup oluşmadığı hususu araştırılarak bir karar verilmesi gerekmektedir.
Acıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının bozulmasına 14.5.2002 tarihinde oybirliği ile karar verildi.