10. Daire 2001/4196 E. , 2004/3809 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2001/4196
Karar No : 2004/3809
Temyiz Eden (Davalı) : …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : Hazinenin İzmir Büyükşehir Belediyesi ile hissedar olduğu taşınmazının belediye tarafından, hazine hissesine isabet eden kısım da dahil olmak üzere iş merkezi yapılmak suretiyle işgal edildiğinden bahisle 16.4.1998 - 25.10.1999 tarihleri arasındaki dönem için 26.183.624.000 TL. ecrimisil istenilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, dava konusu işlemin iptaline karar veren ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Yerinde olmadığı öne sürülen temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Fuzuli şagil olduğu dosyadaki bilgilerden anlaşılan davacı belediyeden ecrimisil istenilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından işlemin iptaline karar veren İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı : …
Düşünce : 2886 sayılı Yasanın 75.maddesinde Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malların gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine fuzuli şagilden ecrimisil isteneceği belirtilmiş olup, ecrimisilin yasal bir tanımı bulunmamakta, öğretide ise bir gayrimenkule haksız olarak zilyet bulunanın, hak sahibi zilyede ödemekle mükellef olduğu tazminata eski hukukumuzdan gelen bir alışkanlıkla ecrimisil adı verildiği, hatta bu deyimin Yargıtay kararları ile 2490 ve 3699 sayılı Kanunlarda da kullanıldığı, eski hukukumuzda sahibinin rızası olmadan bir gayrimenkulün bir başka kimsenin elinin altında bulunmasına "fuzuli işgal" ve bu kimseye de "fuzuli şagil" adı verildiği, Mecellenin 404.maddesinde ecrimisilin kira bedeli olarak tanımlandığı, buna göre, gasp veya gasp hükmünde olan hallerde gasıp veya fuzuli şagilin vermekle mükellef olduğu tazminatın ecrimisil olduğu, bu tazminatın o gayrimenkulün benzeri olan diğer gayrimenkullerin getirdiği kira miktarı esas alınarak bilirkişiler tarafından belirlendiği, o halde bugünkü hukuk anlayışımıza göre ecrimisilin bir gayrimenkule haksız olarak zilyet bulunanın hak sahibine ödemekle mükellef olduğu bir tazminat olduğu, bu tazminatın ne haksız zilyedin gayrimenkulden yararlanması ve ne de hak sahibi malikin fiilen uğradığı zarar karşılığı olmadığı, sadece benzeri gayrimenkullerin sağladığı menfaatten ibaret olduğu, bu itibarla benzeri kira bedeli kadar olacağı, ecrimisilin kötü niyetli zilyedi tazminata mahkum etme ihtiyacından doğduğu ileri sürülmektedir. (Türk Eşya Hukuku, 1978, Prof.Dr. Kemal Tahir Gürsoy,Prof.Dr. Fikret Eren, Prof.Dr. Erol Cansel sh. 172-173)
Bu yasal hüküm ve bilimsel düşünceye göre Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malların yasal bir nedene veya sözleşmeye dayanmadan işgal edilmesi halinde haksız zilyedin benzeri gayrimenkullerin kira bedeli kadar bir tutarı ecrimisil olarak ödemek zorunda olduğu ve bu ödemenin haksız zilyedi tazminata mahkum etme anlayışından kaynaklandığı açıktır.
Bu itibarla,söz konusu gayrimenkullerden bu türlü haksız yararlanmanın sürdüğü müddetçe ecrimisil adı altında tazminat alınması gerektiği konusunda duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle, bir defa ecrimisil alındıktan sonra bir daha ecrimisil alınamayacağı yolundaki bir anlayış ecrimisil müessesesinin kabulünü gerektiren nedenlerle bağdaşmayacağı gibi 2886 sayılı Yasanın 75.maddesinin açık hükmüne de aykırılık oluşturur. Çünkü anılan Yasa maddesinde ecrimisilin sadece bir defa alınabileceği, idarenin bir defa ecrimisil tahakkuk ettirdikten sonra artık işgali öğrenmiş olması nedeniyle tahliyeyi gerçekleştirememesi halinde bir daha ecrimisil isteyemeyeceği yolunda emredici bir kural yer almamaktadır.
Başka bir anlatımla, işgalin idarenin bilgisi dahilinde olması işgalciyi haksız zilyed konumundan çıkarmadığı gibi fuzuli şagil tarafından idareye herhangi bir bedel ödenmemesi nedeniyle taraflar arasında zımni bir kira sözleşmesinin bulunduğu anlamına da gelmemektedir.
Öte yandan 75.maddede öngörülen usul izlenerek fuzuli şagilin tahliye ettirilmemesi ilgili kamu görevlilerinin hukuki ve cezai sorumluluğunu gerektirir ise de haksız işgalcinin ecrimisil ödeme yükümlülüğünü kaldırmaz ve taşınmazdan bedelsiz olarak yararlanmaya devam etmesine izin verilmesi sonucunu doğurmaz. Aksine bir anlayışın,tüm toplumun ortak malı olan taşınmazların saldırganlarca bedelsiz kullanılması sonucunu doğuracağı açıktır.
Türk Kanunu Medenisinin müşterek mülkiyeti ve hissedarlar arasındaki ilişkileri düzenleyen 623.maddesinde aksine sözleşme olmadıkça hissedarların müşterek mülklerini birlikte idare edecekleri,çoğunluk aksine karar vermedikçe hissedarlardan herbirinin ufak tefek tamirat ile ziraat işleri gibi alelade idari tasarrufları icraya ehil oldukları,daha ziyade önemli olan idari tasarrufların ise müşterek mülkün yarısından fazlasına malik olan ve adet itibariyle de çoğunluğu oluşturan hissedarların oyu birleşmedikçe yapılamayacağı kuralına yer verilmiş, 625.maddesinde de hissedarlardan her birinin "diğer hissedarların hakları ile bağdaştığı ölçüde" müşterek şeyden yararlanabilecekleri ve onu kullanabilecekleri,ayrıca müşterek mülkün intifa tarzını değiştirmek için oybirliği ile başka bir kural kabul edilmediği takdirde bütün hissedarların muvafakatının şart olduğu belirtilmiştir.
Aktarılan bu yasa hükümlerine göre,müşterek mülkiyetin konusunun fiili olarak bölünmemiş eşya olduğu ve müşterek mülkiyetin aynı hukuki statüde bulunan birden çok
kişinin belirli bir eşyaya aynı anda hisseli olarak malik oldukları bir topluluk mülkiyeti şekli olduğu, hissedarların eşya üzerinde sahip bulundukları hissenin maddi olarak (fiilen) bölünmüş olmayan soyut bir hisse niteliğinde bulunduğu,başka bir anlatımla fiziki bölünme değil, fikri (ideal) bölünmenin söz konusu olduğu, dolayısıyla her hissedarın müşterek eşyanın her parça ve zerresinde hakkının bulunduğu, ayrıca müşterek eşya ile ilgili bölünebilen yetkiler üzerinde her hissedarın payı oranında bağımsız hakkının bulunduğu, fakat bölünemeyen yetkilerde herkesin hakkının eşyanın tamamını kapsadığı açıktır.
Nitekim öğretide de hissedarlardan herbirinin kendi payını kiraya vermesinin mümkün olmadığı, zira hissedarın müşterek eşya üzerindeki payının madde, yer ve fizik olarak belli olmadığı, kira sözleşmesinde ise eşyanın bir başkasına teslim edilmesi gerektiğinden, hissedarın bunu kendi payı üzerinde yapmasına olanak bulunmadığı, müşterek eşyanın kiraya verilmesi ve benzeri yönetim işlerinin ilke olarak tüm hissedarların kararını gerektirdiği, ancak hissedarların oybirliğiyle verdikleri bir karar gereği bunun aksini de kararlaştırabilecekleri, bu itibarla, aksine sözleşme olmadıkça hissedarların müşterek malı birlikte yönetecekleri ve her çeşit yönetim işleminin her hissedarın muvafakatına bağlı olduğu, müşterek eşyadan yararlanma, onu kullanma ve korumaya ilişkin olarak Türk Kanunu Medenisinde yer alan hükümlerin emredici hukuk kuralları olmadığı, bu nedenle hissedarların oybirliğiyle verecekleri bir kararla değişik bir düzenleme getirebilecekleri, müşterek eşyayı kullanmanın ilke olarak, eşyanın tamamı üzerinde fiili iktidarı gerektirdiği, bu nedenle müşterek eşyanın pay oranında bölünerek kullanılmasının ve bu kullanmanın sınırının belirlenmesinin işin mahiyeti icabı esas itibariyle mümkün olmadığı, bu durumun her hissedara malın tamamını kullanma yetkisi verdiği, ancak bu kullanma yetkisinin de diğer hissedarların kullanma yetkisiyle sınırlı olduğu, müşterek eşya bölünmeye uygunsa (örneğin üç katlı bir ev) ve hissedarlar da aralarında anlaşarak her birine belirli bir katı tahsis etmişlerse, her hissedarın kendisine tahsis edilen katı tek başına kullanabileceği, hissedarların eşyayı kullanma tarzı konusunda anlaşamazlarsa mahkemeye başvurabilecekleri, hissedarlardan biri, diğerinin müşterek eşya üzerinde haiz olduğu ortak kullanma hakkını engeller veya ihlal ederse, engelleme veya ihlalden kaçınma davası ya da yerine göre tazminat davası açılabileceği ileri sürülmektedir. (A.g.e, sh.435-446)
Bu duruma göre davalı idarenin müşterek mülkiyetin bu özelliklerini dikkate alarak aynı parsel sayılı taşınmazın diğer hissedarlarının müşterek mülkü kullanma biçimine muvafakatının bulunmadığı ve malikler arasında kullanma tarzı konusunda anlaşma sağlanamadığından bahisle adli yargıda dava açması mümkün ise de fuzuli şagil olduğundan bahisle davacıdan ecrimisil talebinde bulunmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Zira, müşterek maliklerin her birinin söz konusu taşınmazın her parçası üzerinde hakkı bulunduğundan, haksız zilyet olduğundan söz edilemeyeceği için fuzuli şagil sayılamayacağı, ancak müşterek maliklerin oybirliğiyle verdikleri bir karar mevcut olmadığı halde müşterek mülkü dilediğince kullandığı için aleyhine adli yargıda dava açılabileceği kuşkusuzdur.
Öte yandan, Devlete Ait Taşınmazmal, Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesisi, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliğinin 71.maddesinde "Hazinenin müştereken veya iştirak halinde sahip bulunduğu taşınmaz mal ve hazine hissesi için de taşınmazın malın bulunduğu yer idaresince bu Yönetmeliğin 8.maddesinde açıklanan biçimde tesbit ve hesap tutanağı tanzim edilir. Anılan tutanakla hesap edilen kira bedeli esas alınarak idarece hissedar veya hissedarların adreslerine yazılı tebligatla, hazine ile hissedar olduğu taşınmaz malı kendisinin kullanmak ve kiralamak isteyip istemediği, diğer hissedarlara veya üçüncü kişilere kiraya verilmesine muvafakat edip etmeyeceği, aksi takdirde kendisinin veya üçüncü kişilerin işgal veya tasarrufu olmasa dahi bu taşınmaz maldaki hazine hissesinin kiralanamamasından ötürü hazinenin yoksun kaldığı gelirin kendisinden talep edileceği bildirilir ve tebligat yapan idareye tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde yazılı olarak cevap verilmesi istenir. Hissedar veya hissedarlardan yukarıda açıklanan biçimde ve tebligatta belirtilen süre içerisinde muvafakat sağlanamadığı veya cevap alınamadığı takdirde muvafakat etmeyen veya cevap vermeyen hissedar veya hissedarlardan hazinenin bu taşınmazmaldaki hissesinin kiralanamamasından ötürü yoksun kaldığı gelire tekabül edecek bir tazminat ecrimisil olarak bu Yönetmelik esasları dahilinde tesbit, takdir ve tahsil edilir" kuralına yer verilmiş ise de 2886 sayılı Yasanın 75. maddesinde fuzuli şagillerden başkasından kamu gücü kullanılmak suretiyle ecrimisil istenebileceği öngörülmediğinden, söz konusu Yasa hükmüne göre ancak haksız zilyetten istenebilecek olan ecrimisilin müşterek maliklerden de isteneceğini düzenleyen ve bu yönü itibariyle hem 2886 sayılı Yasaya hem Türk Kanunu Medenisinin müşterek mülkiyete ilişkin düzenlemelerine ve hem de 3194 sayılı İmar Kanununun 18.maddesine aykırı bulunan söz konusu Yönetmelik maddesine dayanılarak müşterek malikten ecrimisil istenemeyeceğinden, somut olayda sözü edilen Yönetmelik hükmünün ihmal edilmesi gerektiği açıktır.
Bu duruma göre, müşterek maliklerden 2886 sayılı Yasanın 75. maddesi uyarınca ecrimisil istenemeyeceğinden, Yönetmeliğin 71.maddesinde öngörülen usul işlemleri yapılmadan fuzuli şagillerden ecrimisil istenemeyeceği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yönünde verilen temyize konu kararda sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin bu gerekçelerle reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü :
Dava, Hazinenin İzmir Büyükşehir Belediyesi ile hissedar olduğu taşınmazının belediye tarafından, hazine hissesine isabet eden kısım da dahil olmak üzere iş merkezi yapılmak suretiyle işgal edildiğinden bahisle 16.4.1998 - 25.10.1999 tarihleri arasındaki dönem için 26.183.624.000 TL. ecrimisil istenilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesince; Hazinenin paydaşı olduğu taşınmazlarda, diğer paydaşlarla hukuki ilişkinin Devlete Ait Taşınmazmal, Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliğinin 71.maddesinde düzenlendiği, Hazinenin belediye ile paydaş olduğu taşınmazın tamamının belediye tarafından iş merkezi yapılmak suretiyle işgal edilmesine karşın anılan Yönetmeliğin 71. maddesi uyarınca davalı idarece Hazine hissesine isabet eden kısmın davacı tarafından kiralanıp kiralanmayacağı sorulmadan bu konuda davacıya herhangi bir tebligat yapılmadan ecrimisil istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar vermiştir.
Davalı idare, Mahkeme kararının hukuka uygun olmadığı iddiasıyla temyizen incelenip bozulmasını istemektedir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 75.maddesinde, Devletin özel mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufundaki taşınmazların işgali halinde fuzuli şagilden ecrimisil istenileceği hükme bağlanmış; 74.maddesinde verilen yetkiye dayanılarak Maliye Bakanlığı'nca çıkarılan Yönetmeliğin 71.maddesinin 1. fıkrasında, Hazinenin müştereken veya iştirak halinde sahip bulunduğu taşınmaz mal ve Hazine hissesi için de taşınmaz malın bulunduğu yer idaresince bu Yönetmeliğin 8 inci maddesinde açıklanan tespit ve hesap tutanağı tanzim edileceği, 2. fıkrasında, anılan tutanakla hesap edilen kira bedeli esas alınarak idarece hissedar veya hissedarların adreslerine yazılı tebligatla, Hazine ile hissedar olduğu taşınmaz malı kendisinin kullanmak ve kiralamak isteyip istemediği, diğer hissedarlara veya üçüncü kişilere kiraya verilmesine muvafakat edip etmeyeceği, aksi takdirde kendisinin veya üçüncü kişilerin işgal veya tasarrufu olmasa dahi bu taşınmaz maldaki hazine hissesinin kiralanamamasından ötürü Hazinenin yoksun kaldığı gelirin kendisinden talep edileceğinin bildirileceği ve tebligatı yapan idareye tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde yazılı olarak cevap verilmesinin isteneceği hükme bağlanırken, aynı maddenin son fıkrasında, hissedar veya hissedarlardan yukarıda açıklanan biçimde ve tebligatta belirtilen süre içerisinde muvafakat sağlanamadığı veya cevap alınamadığı takdirde muvafakat etmeyen veya cevap vermeyen hissedar veya hissedarlardan Hazinenin bu taşınmaz maldaki hissesinin kiralanamamasından ötürü yoksun kaldığı gelire tekabül edecek bir tazminatın ecrimisil olarak bu Yönetmelik esasları dahilinde tesbit, takdir ve tahsil edileceği kuralı getirilmiş, 79. maddesinde de ecrimisil tespiti ve takdirine ilişkin düzenleme yapılmıştır.
Olay tarihinde yürürlükte bulunan 743 sayılı Türk Medeni Kanununun 623 ila 631 inci maddelerinde müşterek mülkiyet ile iştirak halinde mülkiyete ilişkin esaslar düzenlenmiş olup; anılan Yasa maddeleri uyarınca paydaşlardan her biri, paydaşlık giderilmediği sürece taşınmazın her noktası üzerinde payı oranında hak sahibi olduğundan, herhangi bir paydaşın, kendi payını gerekçe göstererek paylı taşınmazın kendisine göre belirlediği bir bölümünü işgal ederek kullanma olanağı bulunmamaktadır.
Diğer yandan, Hazinenin müştereken veya iştirak halinde sahip bulunduğu Taşınmaz Malların İdaresi ile ilgili kuralları belirleyen Yönetmeliğin 71. maddesindeki düzenlemenin, işgalin hissedar veya hissedarlarca yapıldığının Yönetmeliğin 8. maddesi uyarınca tutulan tespit ve hesap tutanağı ile saptanmasından sonra işletilmesi gereken süreci öngörmesi nedeniyle bu süreç içerisinde bulunan ve kiralamadan önceki dönem için yapılan işgal nedeniyle ecrimisil istenilmesi, sözkonusu düzenlemenin gereğidir. Anılan maddeye göre alınması gerekli olan ecrimisil, fuzuli işgal tazminatı niteliğinde olmayıp, taşınmazın hazineye ait kısmının kullanılamaması veya hazinenin bu taşınmazdaki hissesini kiralayamaması nedeniyle yoksun kalınan gelirin karşılığı olarak 2886 sayılı Yasanın 75. maddesi kapsamındadır.
Dosyanın incelenmesinden, … İlçesi,… Mahallesinde bulunan Hazine ile İzmir Büyükşehir Belediyesinin müşterek mülkiyetine konu … ada, … parsel sayılı taşınmazın Hazine hissesine isabet eden 5370 m2'lik kısmına belediye tarafından iş merkezi yaptırılmak suretiyle işgal edildiğinden bahisle 16.4.1998-25.10.1999 tarihleri arasındaki dönem için 26.183.424.000 TL. ecrimisil istenildiği, davacı belediyenin sözkonusu işgal nedeniyle taşınmazdaki belediye hissesini mülkiyeti belediyeye ait başka bir yerde bulunan taşınmazla takas talebinde bulunduğu, bununla ilgili işlemlerin devam ettiği, buna göre davacı belediyenin kiralama işlemi olmadan taşınmazı kullandığını kabul ettiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; fuzuli şagil olduğu sabit bulunan ve aksi yönde bir iddiası da olmayan davacıdan, fuzuli işgali nedeniyle 2886 sayılı yasanın 75.maddesi uyarınca ecrimisil istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan; Yönetmeliğin 71.maddesindeki düzenleme karşısında, davacının Hazineyle birlikte müştereken malik olduğu taşınmazın Hazinenin payına ilişkin kısmını kiralama yolunda bir başvurusunun bulunması halinde, idarenin bu başvuru üzerine yapacağı değerlendirme ve yeni kurulacak hukuki ilişki, önceki dönem için ecrimisil istenilmesine yukarıda yapılan açıklamalara göre engel oluşturamaz.
Bu itibarla, Yönetmeliğin yukarıda açıklanan 71.maddesi ve Danıştay Onuncu Dairesinin süreklilik kazanan kararları doğrultusunda idare mahkemesince davanın reddine karar verilmesi gerekirken, anılan Yönetmeliğin71. maddesinde öngörülen prosedür işletilmeden ecrimisil istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca davalı idare temyiz isteminin kabulüyle, ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine 13.4.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi.