10. Daire 2001/4816 E. , 2003/423 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2001/4816
Karar No : 2003/423
Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı - ANKARA
İstemin Özeti : Davacı şirket tarafından kurulan 253, 4 MW gücündeki … Kombine Çevrim Dogalgaz Santralinin, 2001 yılı 1., 2. ve 3. çeyrek dönemlerine ait elektrik enerjisi satış tarifelerinin tesbiti ile ilgili 20.9.2001 tarih ve 4201 sayılı Bakanlık Makamı oluruna ilişkin 21.9.2001 tarih ve 4257 sayılı işlemin; idarenin imtiyaz sözleşmesinde tek taraflı olarak, resen değişiklik yapamıyacağı, Danıştaya müracaat ederek imtiyaz sözleşmesinin değiştirilmesini istemesinin imtiyaz hukukunun bir zorunluluğu olduğu, 2001 yılında elde edilen kârın ortaklara dağıtılıp dağıtılmayacağının ya da ne miktar dağıtılacağının ancak 2002 yılında yapılacak olağan genel kuruldan sonra belli olacağı, makul temettü dağıtılabilmesi için kurum düzeyinde öngörülmüş bulunan %44'lük vergi yükünün değişmediği, şirketin nakit durumu müsait olduğunda, bugüne kadar dağıtılmayan temüttüler dağıtılacağından %44'lük vergi yükünün kendini göstereceği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : İmtiyaz sözleşmesinin 9. ve 20.maddeleri hükümleri uyarınca, vergi mevzuatında yapılan değişiklik sonucunda vergi oranının %33 olduğu dikkate alınarak sözleşme ekindeki kar-zarar tablosu, fon akış tablosu ve parçalı tarife tablosunun yeniden düzenlendiği, işletme giderlerinin 2000 yılında ABD de gerçekleşen Tüketici Fiyatları Genel endeks sayıları artış oranında eskale edildiği, Botaş doğalgaz satış fiyatlarına göre de yakıt bedellerinin hesaplanarak elektrik enerjisi satış tarifesinin tesbit edildiği, Kurumlar Vergisi Kanununun 25.maddesinde yapılan değişiklikten sonra şirketin kurum düzeyinde tabi olduğu vergi oranının %44,055 olmayıp Kurumlar Vergisi oranı olan %30 ve stopaj %3 olmak üzere toplam %33 olduğu belirtilerek yasal dayanaktan yoksun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
D.Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Davacı şirket ile davalı idare arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinin 20. ve 9.maddeleri uyarınca, mevzuatta meydana gelen değişikliklerin artış veya azalış olarak tarifeye aynen yansıtılması gerekmekte olup, sözleşme eki tablolarda tarifenin belirlenmesinde %44 oranında öngörülen Kurumlar Vergisi ve Stopaj oranının vergi mevzuatında meydana gelen değişiklikle, şirketin ortaklarına kar dağıtımı yapmadığı yıllarda fon dahil %33 düzeyinde kalması nedeniyle enerji tarifesinin buna göre revize edilmesi suretiyle tesis edilen işlem sözleşme hükümlerinin uygulanması niteliği taşımaktadır.
Bu durumda sözleşme hükümleri uyarınca mevzuatta meydana gelen değişikliğin tarifeye yansıtılması suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : Dava, 31.5.1996 tarihli imtiyaz sözleşmesi uyarınca Davacı Şirketçe tesis edilen … Kombine Çevrim Doğalgaz Santralının 2001 yılı 1.,2. ve 3. çeyrek dönemlerine ait elektrik enerjisi satış tarifelerinin; vergi mevzuatında yapılan değişiklik nedeniyle şirketin toplam vergi yükünün azaldığı gözönüne alınarak imtiyaz sözleşmesi hükümleri çerçevesinde tespit edildiği ve 20.9.2001 tarih ve 4201 sayılı Bakanlık Makamı oluru ile onaylandığının Davacı Şirkete bildirilmesine ilişkin 21.9.2001 gün ve 712-4257 sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
… Kombine Çevrim Doğalgaz Santralının Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim İletim A.Ş.'ne Satışına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin "Tanımlar ve kısaltmalar"başlıklı 4.maddesinin (m) bendinde "Tarife:Şirketin ürettiği veya emre amade kıldığı elektriğin satışı karşılığında ticari işletme tarihinden itibaren Şirkete yapılacak ödemelerde esas alınacak yöntem" olarak tanımlanmış, 9.maddesinde "Bu sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra mevzuatta ve teşvik tedbirlerinde meydana gelebilecek değişikliklerin tarafları etkileyen hükümleri bu sözleşmeye de dahil edilecektir. Mevzuat değişiklikleri nedeniyle oluşacak artış veya azalışlar tarifeye aynen yansıtılacaktır" hükmüne yer verilmiş, 19.maddesinde ise TEAŞ'ın enerji bedelini Şirkete 20.maddede belirtilen tarife üzerinden ödeyeceğine değinilmiştir.
Sözleşmenin bu hükümlerine göre TEAŞ tarafından Davacı Şirkete yapılacak ödemelerde esas alınacak yöntemi ifade eden tarifenin hazırlanması sırasında Sözleşme tarihinden sonra meydana gelen mevzuat değişikliklerinin tarifeye aynen yansıtılacağı v e bu yansıtmanın mevzuat değişikliğinin niteliğine göre artış veya azalış biçiminde olabileceği açıktır.
Öte yandan, enerji satış tarifesinin hangi esaslara göre belirleneceğine ilişkin hükümlerin yer aldığı Sözleşmenin 20.maddesinin (a) bendinde "Tarife 20 yıllık işletme dönemi için ABD Doları üzerinden 4.5 c/kWh'dır. Tarifede yakıt ile ilgili giderler ayrı bir değer olarak belirlenecektir. Yıllık tarife ödemeleri her yıl Ek 3'deki fon akış tablosunda ve Ek 6'daki fiyat formülü esaslarına göre belirlenen değerlere göre yapılacaktır.", (b) bendinde "Tarife, inşaata fiilen başlandığı tarihten sonra her yıl Ek 2'deki esaslara göre revize edilecektir.", (d) bendinde ise "Ödemeler Ek 2'de yer alan mali analizlerde belirtilen ve Bakanlıkça onaylanan tarifeye uygun olarak yapılacaktır." hükmüne yer verilmiştir.
Aktarılan bu hükümlere göre, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca onaylanan tarifeye uygun olarak Davacı Şirkete yapılması gereken ödemelerin her yıl Sözleşme ekindeki fon akış tablosu ve fiyat formülü esaslarına göre belirlenen değerler dikkate alınarak yapılması ve ödemeler sırasında Ek 2'de yer alan mali analizlerin göz önünde bulundurulması gerektiği kuşkusuzdur.
Başka bir anlatımla, Sözleşmede belirtilen yöntem izlenerek her yıl tarifenin revize edilmesi gerektiği, revize işleminin Sözleşme hükmü gereğince yapılması nedeniyle Sözleşmenin uygulanması mahiyetinde olduğu ve dolayısıyla Sözleşme değişikliği niteliğini taşımadığı açıktır.
Öte yandan, fon akış tablosunun "tarife" başlıklı sütununda beher kilowatsaat elektriğin fiyatının ilk yıllar daha yüksek, sonraki yıllar daha düşük olmak üzere 20 yılın ortalamasının 4.5 c/kwh olmasının öngörüldüğü ve Sözleşmenin 20.maddesinin (a) bendinde de bu öngörüden hareketle tarifenin 20 yıllık işletme dönemi için 4.5 c/kwh olduğu hükmüne yer verildiği halde işletme döneminin ilk beş yılında tarifenin doğalgaz fiyatlarındaki artışlar ve diğer değişken maliyet unsurları nedeniyle fon akış tablosunda belirtilenden daha yüksek gerçekleştiği, nitekim dava konusu 2001 yılı tarifesinin de fon akış tablosunun 2001 yılı sütununda yer alan tarife tutarından yüksek olduğu anlaşıldığından, fon akış tablosunda belirtilen tahmini rakamların yıl içinde gerçekleşen üretim miktarı ve maliyet unsurlarındaki artış veya azalışlara bağlı olarak değişmesinin ve dolayısıyla fiili gerçekleşme rakamlarının sözü edilen tabloda belirtilenlerden farklı olabileceğinin Sözleşmenin imzalandığı aşamada tarafların karşılıklı uygun iradeleriyle kabul edildiği sonucuna ulaşılmakta olup Sözleşme hükümleri gereğince kendiliğinden işleyen bu değişim mekanizmasının doğal sonucu olarak her yıl zaten kendiliğinden değişen fon akış tablosundaki tahmini rakamların değişmesinin sözleşme değişikliği sayılamayacağı ve bu nedenle söz konusu rakamları değiştirmek için sözleşme değişikliğine ilişkin usulün takip edilmesine gerek bulunmadığı konusunda duraksamaya yer yoktur.
Bu itibarla, tarifenin revize edilmesine ilişkin dava konusu işlemin Sözleşmeye uygun olup olmadığının irdelenebilmesi için, Sözleşme metninde yer alan hükümlere ve Sözleşmenin tamamlayıcı unsurları olmaları itibariyle Sözleşme hükmü niteliğinde bulunan sözkonusu eklerde belirtilen hususlara tarifenin hazırlanması sırasında uyulup uyulmadığının belirlenmesi gerekir.
Davalı Bakanlığın savunmasında; vergi mevzuatında meydana gelen değişiklik dolayısıyla kurumlar vergisi oranı %33 alınmak suretiyle Sözleşme ekindeki kar-zarar tablosu, fon akış tablosu ve parçalı tarife tablosunun yeniden düzenlendiği, parçalı tarife tablosunda yer alan işletme giderlerinin ABD tüketici fiyatları genel endeks sayılarındaki artış oranında eskale edildiği ve doğalgaz satış fiyatlarındaki değişiklik te dikkate alınarak tarifelerin belirlendiği, İmtiyaz Sözleşmesi ekinde yer alan kar-zarar tablosunda Şirket ortaklarına dağıtılacak temettü ile ilgili hiç bir düzenlemenin bulunmadığı, sözü edilen tabloda"vergi öncesi kar" ile "vergi sonrası kar" unsurlarının düzenlendiği, fon akış tablosunda da "kurumlar vergisi ve stopajı" gösterilmek suretiyle tarife düzenlenirken Şirketin yükümlülüğünde olan kurumlar vergisinin ve stopajının dikkate alınacağı ve böylece Şirkete net kar verileceğinin kabul edildiği, Şirket Genel Kurulunca ortaklara kar dağıtımına karar verildiğinde kar dağıtımı nedeniyle ödenmesi gereken gelir vergisi stopajının yükümlüsünün Şirket tüzel kişiliği değil Şirket ortakları olacağı, bu nedenle Şirket yönünden doğmuş bir vergi yükümlülüğünün söz konusu olmadığı, bu duruma göre Şirketin kurum düzeyinde tabi olduğu kurumlar vergisi oranının%30 ve %3 fon olmak üzere toplam %33 olduğu, Şirketin tüzel kişilik olarak ödeme yükümlüsü olmadığı %10,05 gelir vergisi ile %1,005 fon payının da tarifenin tespitinde gözönüne alınmasını talep eden Davacı Şirketin isteminin hukuka aykırı olduğu, Sözleşme ekindeki kar-zarar tablosu ve fon akış tablolarında 20 yıllık işletme süresi boyunca vergiler tarife fiyatlarına yansıtıldığından, tarife tespiti yapılırken Sözleşmenin 9.maddesi hükmü gereğince yürürlükteki kurumlar vergisi oranı fon dahil %33 alınmak suretiyle kar-zarar ve fon akış tablolarının revize edildiği, tarifenin bileşenlerini gösteren fon akış tablosunda değişiklik yapılmasının sözleşmeyi değiştirmek anlamına gelmediği, aksine bir düşüncenin benimsenmesi halinde fon akış tablosunda yer alan işletme giderlerinin her yıl ABD tüketici fiyat endeksine göre eskale edilmesi ve doğalgaz satış fiyatındaki değişmelere göre her üç ayda bir revize edilmesinin de fon akış tablosunu değiştirmesi nedeniyle yapılmaması gerektiği sonucuna ulaşılacağı ileri sürülmektedir.
Davacı ise dava konusu işlemin tek taraflı olarak imtiyaz sözleşmesini değiştirme niteliğinde olduğunu, oysa Sözleşmenin 9.maddesi uyarınca mevzuat değişikliğinin uygulanabilmesi için mutlaka Sözleşmeye eklenmesi gerektiğini, işleme dayanak alınan vergi mevzuatı değişikliğinin net temettüye ulaşırken Şirket düzeyinde alınan vergi yükünü hiç değiştirmediğini,sadece vergi yükünün bileşenlerinin yer değiştirdiğini, Şirket ortaklarına Sözleşme ile tanınan net temettüyü etkileyen bir kurumlar vergisi değişikliğinin söz konusu olmadığını, Davalı idarenin 2001 yılına ait karın dağıtılmayacağı varsayımına dayanarak tarifeyi azalttığını, halbuki bu hususun 2002 yılında yapılacak Şirket Genel Kurulundan sonra belli olacağını, Şirketin nakit durumu müsait olduğunda bugüne kadar ortaklara dağıtılmayan temettüler dağıtılacağından, %44'lük vergi yükünün tam dağıtım günü kendini göstereceğini, kar dağıtımı kararının verilmesi halinde Davalı İdarenin dayanağının ortadan kalkacağını ve tarifeden düşürdüğü miktarı aynen Şirkete vermek zorunda kalacağını, Gelir Vergisi Kanununun vergi tevkifatını düzenleyen 94.maddesinin birinci fıkrasının 6/b-i numaralı bendinde 4369 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle getirilen "karın sermayeye ilavesi kar dağıtımı sayılmaz" hükmü dolayısıyla Şirketin ileride karını sermayeye eklemeye karar vermesi halinde bu durumun kar dağıtımı sayılmayacağını, konunun ortaklara dağıtılan kar payı üzerindeki vergi yükünü tarifeye aynen yansıtma çerçevesinde ele alınması gerektiğini, tarifelerin hep ileriye dönük olmak zorunda olduklarını, kar dağıtım kararlarının ise hep geçmişteki faaliyetlerin sonucu olarak ortaya çıktıklarını, bu itibarla hiç bir zaman dönemlerin çakışması ve değerler ile oranların tutarlı olmasının beklenemeyeceğini, mevzuat değişikliği 1.1.1999'dan itibaren uygulanmak üzere yapıldığı halde İdarenin 2001 yılı tarifesi için söz konusu mevzuat değişikliğini uygulamasının tarife tespitinde geçmişte hata yaptığı ve bu nedenle hatasını düzelttiği anlamına geldiğini, işlemin iptali halinde 6.5 cent/kWh olan tarifenin 10 cent/kWh'e çıkabileceğini iddia etmektedir.
Taraflarca karşılıklı olarak öne sürülen bu hususlar da dikkate alınarak incelenen Sözleşmenin 20. maddesinde yıllık tarife ödemelerinin her yıl fon akış tablosunda belirlenen değerlere göre yapılacağı hükmüne yer verildiğine, fon akış tablosunda "kurumlar vergisi stopaj" sütunu yer aldığına ve tablo ekindeki notta kurumlar vergisinin yatırım indirimi bitene kadar %22, yatırım indirimi bittikten sonra %44 alındığı belirtildiğine ve Sözleşmenin 9. maddesinde mevzuat değişiklikleri nedeniyle oluşacak artış veya azalışların tarifeye aynen yansıtılacağı ifade edildiğine göre, fon akış tablosunun düzenlenmesine esas alınan toplam %44 oranındaki kurumlar vergisi ve stopajın mevzuat değişikliği nedeniyle artması veya azalması durumunda söz konusu artış veya azalışın tarifeye aynen yansıtılması gerektiği açıktır.
Bu itibarla, uyuşmazlığın çözümü için öncelikle Sözleşmenin imzalandığı 31.5.1996 tarihinden sonra mevzuat değişikliği nedeniyle Şirketin "kurumlar vergisi stopaj" yükünün
%44'ten daha aşağıya inip inmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan Kurumlar Vergisi Kanununun 1.1.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3946 sayılı Kanunla değişik 25. maddesinde kurumlar vergisinin %25 oranında alınacağının belirtilmesi ve Gelir Vergisi Kanununun 94. maddesinin (6) numaralı bendinin (b) alt bendinde dağıtılsın veya dağıtılmasın kurum kazançları üzerinden kurumlarca stopaj yapılmasının öngörülmesi nedeniyle şirketler ortaklarına ister kar dağıtımı yapsınlar ister kar dağıtmasınlar her halükarda kurumlar vergisi sonrası kar üzerinden stopaj yapmak zorunda olduklarından, kurumların toplam vergi yükü fon payı ile birlikte %44'e ulaşmakta iken 1.1.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile Kurumlar Vergisi Kanununun 25. maddesinde yapılan değişiklikle kurumlar vergisi oranı %25'den %30'a çıkarıldığı halde Gelir Vergisi Kanununun 94. maddesinde yapılan değişiklikle kar dağıtımı yapılmaması halinde şirketlerin stopaj yapma zorunluluğunun kaldırılması ve karın sermaye eklenmesinin kar dağıtımı sayılmayacağının öngörülmesi nedeniyle kar dağıtımı yapmayan veya karını sermayeye ekleyen şirketlerin toplam vergi yükü fon payı dahil % 33'te kalmıştır. Ancak, karın dağıtılması halinde ise yeni mevzuata göre %15 oranında stopaj yapılması gerektiğinden, şirketlerin toplam vergi yükünde azalma olmamaktadır.
Öte yandan, sözü edilen karın ileriki yıllarda dağıtılması nedeniyle stopaj yapılması halinde ise fon akış tablosunda ve kar-zarar tablosunda o yıllar için öngörülenden fazla oranda bir vergi yükünün ortaya çıktığından bahisle bunun tarifeye yansıtılması istemiyle Davalı Bakanlığa başvurulabileceği ve 20 yıllık işletme döneminin sonuna kadar birikmiş karların dağıtılmaması veya sermayeye eklenmesi halinde ise Şirketin herhangi bir ek vergi yükü ortaya çıkmayacağı için tarifeye yansıtılacak bir vergi yükünün esasen söz konusu olamayacağı konusunda ise duraksama bulunmamaktadır.
Bu duruma göre, Sözleşmenin imzalandığı tarihteki mevzuat gereğince toplam vergi yükü %44 olan ve bu vergi yükünü iradi bir davranışı ile değiştirmesi mümkün olmayan Davacı Şirketin, vergi kanunlarında yapılan ve 1.1.1999 tarihinden itibaren yürürlüğe giren değişikliklere göre kar dağıtmaması veya karını sermayeye eklemeye karar vermesi durumunda toplam vergi yükünün %33 olacağı, böylece kaçınılması mümkün olmayan vergi yükünün %44'den %33'e ineceği, ancak iradesini kar dağıtımı yapma şeklinde kullanması halinde ise vergi yükünde Sözleşmede öngörülene nazaran oransal bir azalmanın olmayacağı açıktır.
Sözleşme ekinde yer alan fiyat formülü esaslarında ve fon akış tablosunda "kurumlar vergisi stopaj" kaleminin sabit değer olarak kabul edilmek suretiyle hesaplama yapıldığının anlaşılması karşısında, Sözleşmede vergi yükünün sabit olduğu ve Şirket iradesinin toplam vergi yüküne bir etkisinin bulunmadığı kabulünden hareketle tarife yapılmasının öngörüldüğü, ileride yapılacak mevzuat değişikliği uyarınca Şirket iradesi kullanılarak yıllık toplam vergi yükünün ertelenebileceği veya karın sermayeye eklenmesi suretiyle vergi yükünün nihai olarak düşürülebileceği varsayımına ilişkin olarak Sözleşmede bir hükme yer verilmediği kuşkusuzdur.
Keza, Sözleşme eki kar-zarar tablosunda 20 yıllık işletme döneminin her bir yılı için "vergi öncesi kar" sütununun yer alması, her yılın, "vergi sonrası kar" rakamı vergi öncesi kardan "kurumlar vergisi stopaj" sütununda yer alan rakam çıkarılarak elde edilmek suretiyle sözü edilen tablonun düzenlenmesi ve fon akış tablosunun ise niteliği gereği, fon akışına, yani Şirket bünyesinde elde edilen nakit ve diğer fonlar ile bunların kullanım yerleri bakımından meydana geleceği varsayılan hareketlere ilişkin bir projeksiyon olması itibariyle Şirketten fon olarak çıkmayacağı varsayılan unsurların fon akış tablosunda yer almayacağı açıktır.
Bu itibarla, Sözleşmenin imzalandığı tarihte yatırım ve 20 yıllık işletme dönemlerine ilişkin olarak yapılan projeksiyona dayalı olarak o tarihte geçerli olan vergi mevzuatına göre Şirketin toplam vergi yükünü oluşturan % 44 oranında 20 yıl boyunca Şirketten fon çıkışı olacağı varsayımıyla düzenlenen ve esasen tahmini rakamlardan ibaret olan fon akış tablosunda yer alan rakamlara bağlı kalınmaksızın (Davacı Şirket Genel Kurulunca 1999 ve 2000 yıllarına ilişkin karın dağıtılmamasına karar verilmesi üzerine) vergi mevzuatında yapılan değişiklik nedeniyle reel olarak azalan fon çıkışı oranında tarifenin revize edilmesinin Sözleşmenin 9. maddesi hükmü gereği olduğu sonucuna ulaşıldığından, Davalı Bakanlıkça bu esasa göre 2001 yılı elektrik satış tarifelerinin belirlenmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için önceden belirlenen 4.2.2003 tarihinde davacı şirketin vekili Av….'ın davalı idareyi temsilen …'un geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara, usulüne uygun olarak söz verilip dinlendikten, Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan, taraflara son kez söz verildikten sonra duruşmaya son verildi.
Dava, davacı şirket tarafından kurulan 253, 4 MW gücündeki … Kombine Çevrim Dogalgaz Santralinin, 2001 yılı 1., 2. ve 3. çeyrek dönemlerine ait elektrik enerjisi satış tarifelerinin tesbiti ile ilgili 20.9.2001 tarih ve 4201 sayılı Bakanlık Makamı oluruna ilişkin 21.9.2001 tarih ve 4257 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
… Elektrik A.Ş. ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 31.5.1996 tarihinde imzalanan … Kombine Çevirim Dogalgaz Santralinin Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim İletim A.Ş.'ne Satışına ilişkin imtiyaz sözleşmesinin 4.maddesinin (m) bendinde, tarife, şirketin ürettiği veya emre amade kıldığı elektriğin satışı karşılığında ticari işletme tarihinden itibaren şirkete yapılacak ödemelerde esas alınacak yöntem olarak tanımlanmış, 20.maddesinde, enerji satış tarifesini belirleyen esaslara yer verilmiş, (a) bendinde, tarifenin, 20 yıllık işletme dönemi için ABD doları üzerinden 4.5 c/kwh olduğu, tarifede yakıt ile ilgili giderlerin ayrı bir değer olarak belirleneceği, yıllık tarife ödemelerinin her yıl Ek 3'deki Fon Akış Tablosunda ve Ek 6'deki fiyat formülü esaslarına göre belirlenen değerlere göre yapılacağı, (b) bendinde, tarifenin, inşaata fiilen başlandığı tarihten sonra her yıl Ek 2'deki esaslara göre revize edileceği, (c) bendinde, tarifede yer alan gaz bedelinin sözleşmeye ekli fizibilite raporunda belirtilen şekilde hesaplanacağı, gaz fiyatının GSA hükümlerine uygun olarak eskale edileceği ve ayarlanacağı, (d) bendinde, ödemelerin Ek-2'de yer alan mali analizlerde belirtilen ve Bakanlıkça onaylanan tarifeye uygun olarak yapılacağı (e) bendinde, şirket kusuru dışındaki nedenlerden dolayı meydana gelebilecek maliyet artış ve azalışlarının tarifeye yansıtılacağı ve yeni tarifenin ödemelere esas olacağı, 19.maddesinde, TEAŞ'ın şirkete enerjinini bedelini 20.maddede belirtilen tarife üzerinden ödeyeceği kurula bağlanmıştır.
Öte yandan, anılan sözleşmenin "Yeni kanunlar ve teşvik tedbirleri" başlıklı 9.maddesinde, "bu sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra mevzuatta ve teşvik tedbirlerinde meydana gelebilecek değişikliklerin tarafları etkileyen hükümleri, bu sözleşmeye de dahil edilecektir. Mevzuat değişiklikleri nedeniyle oluşacak artış veya azalışlar tarifeye aynen yansıtılacaktır." kuralına yer verilmiştir.
Sözleşmenin ekleri arasında, tarifenin her yıl revize edilmesi ile ilgili esasların yer aldığı Ek-2 "Kar-Zarar Tablosu" "Parcalı Tarife Tablosu", Ek-3 "Fon Akım Tablosu" Ek-6 "Fiyat Formülü Esasları" yer almaktadır. "Parçalı Tarife Tablosunda, "değişken giderler" olarak belirtilen gaz bedeli, atık ısı bedeli ve işletme giderleri için her yılı aynı olan 20 yıllık değerlere, "sabit giderler" olarak amortisman gideri ile kredi faizine yer verilmek suretiyle 20 yıllık süre için tarifelerin belirtildiği, "Fiyat Formülü Esasları"nda, davacı şirketin üreteceği elektrik enerjisine verilecek olan enerji fiyatının sabit ve değişken olmak üzere iki bileşenden meydana geldiği, sabit giderlerin amortisman ve faiz, değişken giderlerin ise yakıt ve işletme giderleri olduğu, Botaş'tan alınan yakıtın fiyatının değişmesi halinde tarifeye yansıtılacağı, işletme giderlerine ABD tüketici fiyatları genel endeks sayılarına göre yıllık fiili eskalasyon uygulanaccı, "Fon Akım Tablosu"nda ve "Kar-Zarar Tablosu"nda tarifenin, 20 yılın her yılı için saptanmış olduğu ve ortalamasının 0,045 olarak bulunduğu, tarifenin oluşumunda; üretim miktarı, yakıt gideri, işletme gideri, kredi geri ödemesi, faizler ve kurumlar vergisi ile stopajının dikkate alındığı, kurumlar vergisi oranının yatırım indirimi bitene kadar %22, yatırım indirimi bittikten sonra %44 alındığının belirtildiği görülmektedir.
Sözleşmenin yukarıda belirtilen hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; sözleşme eki tablolarda yer alan unsurların değerlerindeki değişiklikler nedeniyle sözleşmede belirtilen yöntem izlenerek tarifenin her yıl revize edilmesi gerektiği gibi sözleşme tarihinden sonra meydana gelen mevzuat değişikliklerinin de artış veya azalış olarak tarifeye aynen yansıtılması gerekeceği; bu değişikliklerin yapılmasının, sözleşmenin hükümlerinin yerine getirilmesi nedeniyle sözleşmenin uygulanması mahiyetinde olduğu, dolayısıyla da sözleşme değişikliği niteliği taşımadığı anlaşılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, … kombine Çevirim Dogalgaz Santralinin yapım ve işletilmesine ilişkin imtiyaz sözleşmesinin Danıştay'ın 14.5.1996 tarih ve E:1996/47, K:1996/47 sayılı kararıyla Danıştayın incelenmesinden geçerek şirketle davalı idare arasında 31.5.1996 tarihinde imzalandığı, santralin 21.1.1997 tarihinde ticari işletmeye açıldığı, sözleşme hükümleri uyarınca, doğalgaz bedelindeki değişme ve işletme giderlerine ABD fiyat endeksi oranları uygulanarak hazırlanan tarifelerin Bakanlık onayından geçtikten sonra yürürlüğe girdiği, şirketin 2001 yılı satış tarifelerinin onaylanması isteğiyle davalı idareye başvurması üzerine davalı idare tarafından, Botaş Genel Müdürlüğünce 2001 yılının 1.çeyrek, 2.çeyrek, 3.çeyrek dönemleri için belirlenen doğalgaz satış fiyatlarına göre yakıt bedelleri hesaplanarak, Parçalı Tarife Tablosunda yer alan 2001 yılı ve takibeden yılların işletme giderleri 2000 yılında gerçekleşen ABD tüketici fiyatları genel endeks sayılarındaki artış oranında (%3,4) eskale edilerek ve vergi mevzuatındaki değişikliğe göre Kurumlar Vergisi oranı %33 alınmak suretiyle sözleşme ekindeki Kar-Zarar Tablosu, Fon Akış Tablosu ve Parçalı Tarife Tablosu yeniden düzenlenerek elektrik satış tarifelerinin 2001 yılı 1.çeyrek dönemi için 9,14572 c/kwh, 2.çeyrek dönem için 8, 71415 c/kwh, 3.çeyrek dönem için 8.27138 c/kwh olarak tesbit edildiği ve 20.9.2001 tarih ve 4201 sayılı Bakanlık Makamı oluru ile onaylandığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, dava konusu işlemin idarenin imtiyaz sözleşmesini tek taraflı olarak değiştirmesi niteliğinde olduğu, mevzuattaki değişikliğin uygulanabilmesi için sözleşmenin yapıldığı usulle sözleşmeye eklenmesi gerektiği vergi oranı değişikliğinin vergi yükünü değiştirmeyip sadece bileşenlerini değiştirdiği, idarenin 2001 yılına ait kârın dağıtılmayacağı varsayımından hareket ederek işlemi tesis ettiği, oysa bu hususun 2002 yılında yapılacak şirket genel kurulundan sonra belli olacağı, şirketin nakit durumu uygun olduğunda bugüne kadar dağıtılmayan temettüler ortaklara dağıtılacağından %44'lük vergi yükünün kendini göstereceği, tarifelerin hep ileriye dönük olması, kar dağıtım kararının ise geçmişteki faaliyet sonucu ortaya çıkması nedeniyle dönemlerin çakışamıyacağı ve birbirleriyle tutarlı olamıyacağı belirtilerek işlemin iptali istenmektedir.
Sözleşmenin 9.maddesinde mevzuatta meydana gelecek değişikliklerin artış veya azalış olarak tarifeye aynen yansıtılması gerektiği öngörüldüğünden ve sözleşmenin 20.maddesi uyarınca tarifeyi belirleyen unsurlardan olan fon akış tablosunda, kurumlar vergisi ve stopaj sütununa yer verilip kurumlar vergisinin oranının yatırım indirimi bitene kadar %22 yatırım indirimi bittikten sonra %44 olarak hesaplandığı belirtildiğinden, kurumlar vergisi ve stopajda meydana gelecek değişikliğin tarifeye yansıtılması sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi niteliğindedir. Bu itibarla, davacı şirketin sözkonusu mevzuat değişikliğinin idarece tesis edilen işlemle uygulamaya konulmasının imtiyaz sözleşmesinde değişiklik olduğu ve Danıştay incelemesinden geçirilmesi gerektiği yolundaki iddiası yerinde görülmemiştir.
Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan Kurumlar Vergisi Kanunun 25.maddesinde kurumlar vergisinin %25 oranında alınacağının belirtilmesi ve Gelir Vergisi Kanununun 94.maddesinin (6) nolu bendinin (b) alt bendinde dağıtılsın veya dağıtılmasın kurum kazançları üzerinden kurumlarca stopaj yapılmasının öngörülmesi nedeniyle şirketlerin toplam vergi yükü fon payı ile %44 oranında iken, 1.1.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4369sayılı Kanun ile Kurumlar Vergisi Kanununun 25.maddesinde yapılan değişiklikle kurumlar vergisi oranı %25'ten %30'a çıkarıldığı halde Gelir Vergisi Kanununun 94.maddesinde yapılan değişiklikle, kar dağıtımı yapılmaması halinde şirketlerin stopaj yapma zorunluluğunun kaldırılması ve karın sermayeye eklenmesinin kâr dağıtımı sayılmayacağının öngörülmesi nedeniyle kâr dağıtımı yapmayan veya kârını sermayeye ekleyen şirketlerin toplam vergi yükü fon payı dahil %33 oranında kalmaktadır.
Kâr dağıtımı yapıp yapmaması konusunda irade serbestliği bulunan şirket tarafından, ortaklara dağıtılmayan kârın ileriki yıllarda ortaklara dağıtılması ve stopaj yapılması halinde, fon akış tablosunda ve kar-zarar tablosunda o yıllarda öngörülenden fazla oranda bir vergi yükü oluştuğundan bahisle bunun tarifeye yansıtılması istemiyle davalı idareye başvurulması mümkün olduğu gibi, kârların hiç dağıtılmayarak sermayeye eklenmesi halinde şirketin tarifeye yansıtılabilecek herhangi bir ek vergi yükü çıkmaması da mümkündür.
Bu durumda, mevzuatta meydana gelen değişikliğin sözleşme hükümleri uygulanarak tarifeye yansıtılması yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5.2.2003 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy : Uyuşmazlık, davacı şirketin tarafı olduğu, … Kombine Çevrim Doğalgaz Santralinin Kurulması İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim İletim A.Ş.'ne satışına ilişkin imtiyaz sözleşmesine göre enerji satışı tarifesini belirleyen ve sözleşmenin diğer tarafı olan davalı Bakanlığın, imtiyaz sözleşmesinin yapılmasından sonra vergi mevzuatında değişiklik yapıldığından bahisle bu durumu yansıtarak elektrik satış tarifesini belirlemesinden doğmuştur.
İmtiyaz sözleşmesinin 4/m, 9,20, 31/e, 31/f ve 33. maddelerinin birlikte incelenmesinden, "Fon Akış Tablosu"nun imtiyaz sözleşmesinin eki olarak sözleşmenin bütünü içinde yer aldığı ve söz konusu imtiyaz sözleşmesinin yürürlüğe konulmasındaki usule göre yeniden Danıştay incelemesinden geçirilerek değiştirilebileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; imtiyaz sözleşmesinin tarafı olan davalı idarece, vergi mevzuatında değişiklik meydana geldiğinden bahisle Fon Akış Tablosunun tek taraflı olarak değiştirilip, enerji satış fiyatının buna göre belirlenmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali gerekeceği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.