10. Daire 2001/598 E. , 2004/5220 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2001/598
Karar No : 2004/5220
Davacı : …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davalı) : Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı
İstemin Özeti :Davacı şirketin davalı idare ile imzaladığı imtiyaz sözleşmesinin 23., 28., 29., ve 35. maddelerinin değiştirilmesi isteğinin zimnen reddine ilişkin işlemin; , ESA sözleşmesinde yeralan mücbir sebep hallerinin imtiyaz sözleşmesinin 23.maddesinde de yer alması gerektiği, 28. maddede yeralan "Teminat" hükmünün ESA'da da yer aldığı, bunun mükerrerlik arzettiği, 29. maddede yeralan sözleşmenin feshine ilişkin ceza hükmünün ESA'da düzenlenmiş olması nedeniyle cezanın da mükerrer uygulandığı, 35. maddede yer alan sürelerin kendi kusur ve ihmallerinden kaynaklanmayan gecikmeler nedeniyle, verilen sürelerde belirtilen şartların tamamlanamadığı,bu nedenle uzatılması gerektiği ve 4628 sayılı yasanın 1. maddesinin 3. fıkrasının 39. bendi ile 2. maddesinin 4. fıkrasının "d" bendi 1 numaralı alt bendinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasının ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesine gönderilmesi iddialarıyla iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Danıştay Başkanlığının görüşü çerçevesinde imzalanan imtiyaz sözleşmesinin 23., 28., 29., ve 35. maddelerinin davacı şirketin talebi doğrultusunda değiştirilmesinin bu aşamada mümkün olmadığı imtiyaz sözleşmesinin 35. maddesi kapsamındaki 2 yıllık süre sonunda sürenin uzatılıp uzatılmamasının Bakanlığın insiyatifinde olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
D.Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi :Dava; Davacı şirketin Enerji ve Tabii ve Kaynaklar Bakanlığı ile imzaladığı İmtiyaz Sözleşmesinin 23, 28, 29 ve 35 inci maddelerinin değiştirilmesi istemiyle yapmış olduğu başvurunun zımnen reddedilmesine ilişkin işlemin iptali talebiyle açılmıştır.
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile davacı arasında İmtiyaz Sözleşmesi imzalanmasına karşın Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu Kararları ve Danıştay 6.Dairenin kararları birlikte değerlendirildiğinde Fırtına Havzasında hidroelektrik santrali projesinin gerçekleştirilmesi olanağı bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durumda dava konusu projenin gerçekleşmesi mümkün olmadığından davacı şirketin imtiyaz sözleşmesinin bazı maddelerinin değşitirilmesi isteğinin zımnen reddinde yasal isabetsizlik bulunmadığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı:…
Düşüncesi Dava; Davacı şirketin Enerji ve Tabii ve Kaynaklar Bakanlığı ile imzaladığı İmtiyaz Sözleşmesinin 23, 28, 29 ve 35 inci maddelerinin değiştirilmesi istemiyle yapmış olduğu başvurunun zımnen reddedilmesine ilişkin işlemin iptali talebiyle açılmıştır.
3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektirik Üretimi Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve ilgili Yönetmelik hükümlerine göre gerçekleştirilecek … Regülatörü ve Hidro Elektrik Santralı projesine ilişkin Fizibilite Raporu … İnşaat A.Ş. tarafından Enerji ve tabii Kaynaklar Bakanlığında teslim edilmiş ve fizibilite ve revize fizibilite raporlarının incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucunda, teknik ve ekonomik konularda mutabakat sağlanarak incelenmek üzere Danıştay Başkanlığına gönderilmiş ve Danıştay Başkanlığınca incelenerek Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına iletilen İmtiyaz Sözleşmesi 4 Mart 1999 tarihinde şirkete gönderilmiş ve Şirket ile 19.04.1999 tarihinde İmtiyaz Sözleşmesi imzalanmıştır.
Bu arada hidro elektrik santralinde üretilecek enerjinin TEDAŞ yerine TEAŞ Enerji Nakil Hatlarına bağlanması konusundaki teknik gereklilik ortaya çıkmış ve bu konuya ilişkin Ek Protokol hazırlanarak Danıştay Başkanlığına gönderilmiştir.
Danıştay Başkanlığının İd. İşl. Kurulunca kabul edilen metni Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına gönderilerek Ek Protokol 10 Ağustüs 1999 tarihinde şirket ile imzalanmıştır.
Şirket İmtiyaz Sözleşmesinin 3 üncü Maddesine göre … İnşaat A.Ş.nin de içinde yer aldığı, … Enerji ve Ticaret A.Ş.ni kurmuştur. Ayrıca 25.2.2000 tarihinde DSİ ile Su Kullanım Anlaşmasını imzalamıştır.
22 Ocak 2000 tarihli Resmi Gazete'de 4501 sayılı "Kamu Hizmetleri ile ilgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun" neşredilerek yürürlüğe girmiştir.
Şirket 4501 sayılı Kanun'un Geçici 1 inci maddesinden faydalanmak üzere 21.2.2000 tarihli yazısı ile, başvuruda bulunmuş ancak 23.5.2000 tarihinde başvurularından vazgeçtiklerini, projenin bir an önce gerçekleşmesi için imtiyaz sözleşmesinin eki sözleşmelerin tamamının imzalanmasından ve inşaatla ilgili yetki ve izinlerin alınmasını müteakip, yer tesliminin geciktirilmeksizin yapılması halinde projenin inşaasını imtiyaz sözleşmesinde belirlenen 42 aylık süre yerine 30 aylık süre içinde tamamlayarak 2002 yılı sonunda tesisi işletmeye alabileceklerini, 3.8.2000 tarihli yazıları ile de Enerji Satış Anlaşması imzalanması halinde TEAŞ'ın enerji alım garantisi vermesinin yeterli olduğu, TEAŞ'ın ödeme yükümlülüğüne Hazine Müsteşarlığınca garanti verilmesi hakkından feragat edebileceklerini bildirmiştir. Şirketin 2002 yılı sonuna kadar tesisi işletmeye alacağına dair taahhüdü, 12 Eylül 2000 tarihli yazı ile Yüksek Planlama Kurulu Kararı için Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığına iletilmiştir.
Şirketin 18.4.2000 tarihli süre uzatım talebi üzerine 9 Mayıs 2000 tarih ve … sayılı Makam Oluru ile İmtiyaz Sözleşmesinin 35 inci maddesi uyarınca birinci 6 (altı) aylık süre uzatımı 18.10.2000 tarihli yazı ile, ikinci 6 aylık süre uzatımı talebi üzerine de 19 Ekim 2000 tarihinden geçerli olmak üzere ikinci 6 aylık süre uzatımı verilmiştir. Bu süre 19 Nisan 2001 tarihinde sona ermiştir.
TEAŞ Genel Müdürlüğü 14.11.2000 tarihli yazısı ile … İnşaat A.Ş. ile Enerji Satış Anlaşmasına başlanılmasına ve mutabakata varılması durumunda;
1-Planlama çalışmaları veya Yüksek Planlama Kurulu Kararı ile projenin yapılması kararının verilmesi,
2-Bağlantı hatlarının her koşulda şirketçe tarifeye yansıtılmadan yapılması,
3-TEAŞ yükümlülüklerine hazine garantisi istenmediği konusunda feragatname verilmesi şartlarının yerine getirilmesinden sonra Enerji Satış Anlaşmasının Yönetim Kuruluna getirilmesine karar verildiği bildirilmiştir. Bu husus şirkete iletilmiş olup, noter tasdikli yönetim kurulu kararının Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca 8.12.2000 tarihine kadar gönderilmesi istenmiştir.
Şirket söz konusu taahhütnameyi 9.1.2001 tarihinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına göndermiş olup, taahütname ve TEAŞ'ın 18.12.2000 tarihli yazısında yer alan konulara ilişkin olarak İmtiyaz Sözleşmesi çerçevesinde irad kaydedilen teminatın ve gecikme cezası bedelinin Genel Müdürlüklerince kamu yararı kararının alınmasını müteakip bedeli ilgili şirketçe karşılanmak üzere kamulaştırma yapılması yönündeki görüşlerinin imtiyaza sözleşmesinde gerekli tadilatlar yapılarak gerçekleştirilebileceğine ilişkin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı görüşü TEAŞ Genel Müdürlüğüne iletilmiştir.
… İnşaat A. Şirketi 19.2.2001 tarihli yazısı ile şirket ünvanının … Enerji ve Ticaret A.Ş. olarak değiştirildiğini bildirmiştir.
Davacı şirket, 8.12.2000 tarih ve 1295 sayılı yazısında Enerji Satış Anlaşması Taslağının 2.2 maddesi ile İmtiyaz Sözleşmesinin 28 ve 29 uncu maddelerinde aynı olay için biri Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı diğeri TEAŞ tarafından olmak üzere iki defa ceza uygulaması ve iki defa teminat mektubu istenmesinin söz konusu olduğu, Enerji Satış Anlaşması Taslağının madde 4.4.1/hij maddelerinin imtiyaz sözleşmesi madde 23 ile uyum sağlamadığı, bu durumların hakkaniyet, eşitlik ve genellik kurallarına uymadığı belirtilerek, ya Enerji Satış Anlaşması taslağından çıkarılması veya imtiyaz sözleşmesinde değişiklik yapılmasını talep etmiştir.
Dava şirketi 21.12.2000 tarihli yazısında da, projeye finansman desteği sağlanması beklenen kreditörlerin taleplerine dayalı olarak imtiyaz sözleşmesinin 29 uncu ve 35/4 maddelerinde değişiklik yapılmasını Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığından istemiştir.
İmtiyaz Sözleşmesinin "Sözleşmenin Yürürlüğe Girmesi" ile ilgili 35 inci maddesinde "3096 sayılı Kanun çerçevesinde hazırlanan bu Sözleşme Danıştay'ın incelemesinden sonra taraflarca imzalandığı tarihte yürürlüğe girer. Ancak, Şirket aşağıdaki hususları sözleşmeyi imzaladığı tarihten itibaren oniki ay içerisinde tamamlamayı taahhüt ettiği işlemler arasında Finansmanın temin edilmesi ve 15 inci maddede belirtilen bütün anlaşmaların tamamlanması gerekir.
Bu öngörülen süre, şirketin talebi ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının onayı ile herbiri altı ayı geçmeyecek şekilde en fazla iki kere uzatılabilecektir. Bu süre uzatımlarına eskalasyon uygulanmayacaktır.
Şirketçe bu maddede belirtilen yükümlülüklerin, şirket kusuru sebebiyle süresi içinde yerine getirilmemiş olması halinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı feshedebilir. Bu durumda, şirket o güne kadar yaptığı harcamalar için Bakanlıktan herhangi bir talepte bulunmayacak, ayrıca teminat mektubu EEF'ye irat kaydedilecektir.
Ancak, bu maddede belirtilen yükümlülüklerin süresi içinde yerine getirilmemesi şirketten kaynaklanmıyor ise teminat mektubu şirkete iade edilecektir." hükmü yer almaktadır. Bu maddenin a fıkrasında "15 inci maddede belirtilen bütün anlaşmaların tamamlanması" hükmü çerçevesinde; TEAŞ ile Enerji Satış Anlaşması,DSİ ile Su Kullanım Anlaşması, EEF ile Fon Anlaşması, İşletmeci ile İşletme Bakım Anlaşması, sigorta şirketi ile Sigorta Anlaşması, İnşaat müteahhidi ile İnşaat Anlaşmasının iki yıllık süre içinde tamamlanması yer almaktadır.
Şirketten alınan 22.1.2001 tarihli 7 nolu faaliyet raporundan Fon Anlaşmasının henüz imzalanmadığı, kati proje çalışmalarının ve diğer anlaşmaların tamamlanmadığı anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin "Tasarım, yatırım ve inşaat ile ilgili ilkeler" başlıklı 7 nci maddesi 3 üncü paragrafında "şirket sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra daha ayrıntılı jeolojik araştırmalar yaparak jeolojik parametreleri ve diğer projelendirme esaslarını saptayacaktır. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren en geç sekiz ay içinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına verilecek projeler üç ay içinde incelenecek, itiraz edilecek hususlar bir defada bildirilecektir." hükmü bulunmaktadır. Şirket bu yükümlülüğünü de henüz yerine getirmemiştir.
Davacı şirketin "iletim hatlarının çok önemli bir maliyet getirdiği tarifeye yansıtılmadan bedelsiz yapılması taahhüdü altına girildiğini ileri sürmektedir. Ancak bu durum sadece bu projeye mahsus değildir. Bu husus sözleşmenin "işletmeye alma, kabul ve ticari işletme" başlıklı 14 üncü maddesi kapsamında zaten şirket yükümlülüğündedir. Şirket fizibilite raporunu da bu esasa göre hazırlayarak Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına teslim etmiştir.
TEAŞ Genel Müdürlüğü 1.10.1999 tarihli yazısında da Fırtına Deresi üzerinde yer alan … Hidro Elektrik Santrali projesi ile aynı havzada yapımı planlanan diğer projelerin Enerji Nakil Hatları bağlantıları konusuna açıklık getirilmesi maksadıyla … ve … Hidro Elektirik Santrali Şalt sahası bağlantı noktaları ve EİH konusunda 5-10 Ekim 1999 tarihleri arasında santral yerinde inceleme yapılmasına karar verilmiştir.
… Regülatörü ve Hidro Elektrik Santrali projesinde … Enerji ve Ticaret A.Ş.'nin Teşvik Belgesi için yapmış olduğu müracaat üzerine Hazine Müsteşarlığı Teşvik ve Uygulama Genel Müdürlüğü projeye ilişkin bilgi verilmesini talep etmiş ve 21.3.2001 tarihli Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı yazısı ile projeye ilişkin bilgi verilmiştir.
Davacı şirketin aynı olay için iki defa ceza uygulanması ve iki defa teminat mektubu istenmesinin söz konusu olduğunu öne sürerek imtiyaz sözleşmesi hükümlerinin değiştirilmesine yönelik talebi ile benzerlik gösteren … Jeotermal Projesinde; imtiyaz sözleşmesinin "Sözleşmenin Feshi" maddesinde yer alan cezaların Bakanlık yerine, TEAŞ'a ödenmesi hususu 13.11.2000 tarih ve 5847 sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı yazısı ile Danıştay Başkanlığına iletilmiş, Danıştay Başkanlığının 4.4.2001 tarih ve İd.İş.Kur. 2001/71-19 sayılı yazısı ile Elektrik Enerjisi Fon Yönetmeliğinin amaç ve kapsam başlıklı birinci maddesinde öngörülen hizmetlerin gerçekleştirilmesi amacıyla söz konusu cezaların Elektrik Enerjisi Fonuna ödenmesi uygun bulunmuştur.
Danıştay Başkanlığı görüşü çerçevesinde imtiyaz sözleşmesinin 28 ve 29 ncu maddelerinin davacı şirketin talebi doğrultusunda değiştirilmesi bu aşamadamümkün bulunmamaktadır.
Şirketin İmtiyaz Sözleşmesinin 15 inci maddesi kapsamındaki anlaşmaları sözleşmenin 35 inci maddesinde belirlenen süre içinde tamamlayamamasında Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının kusuru bulunmamaktadır.
Açıklanan sebeplerle dava konusu imtiyaz sözleşmesinin 23 üncü 28 inci 29 uncu ve 35 inci maddelerinin değiştirilmesi talebini zımnen red eden Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı işlemi yerinde bulunduğundan hukuki mesnedi bulunmayan davanın reddi gerekeceği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:
Dava, davacı şirketin davalı idare ile imzaladığı imtiyaz sözleşmesinin 23., 28., 29., ve 35. maddelerinin değiştirilmesi isteğinin zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esasına geçildi.
23.6.1997 tarih ve 23028 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin değişik 5. maddesinde, ÇED'e tabi faaliyetler hakkında "ÇED Olumlu ya da Olumsuz Kararı" verme yetkisinin Bakanlığa, ÇED Önaraştırmasına tabi faaliyetler hakkında "Çevresel Etkileri Önemlidir ya da Önemsizdir Kararı" verme yetkisinin ise Mahalli Çevre Kuruluna ait olduğu, 13.8.1999 tarihli Yönetmelikle değişik 6. maddesinde, bu Yönetmelik kapsamına giren bir faaliyet gerçekleştirmeyi planlayan gerçek ve tüzel kişilerin her türlü teşvik, onay, izin ve ruhsat almadan önce kamu yatırımları Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından yatırım programına alınmadan, özel kesim faaliyetlerinde uygulama projeleri onaylanmadan veya mevzii imar planı onaylanmadan önce Ek-1 deki faaliyetler için ÇED Raporu, Ek II'deki faaliyetler için ise ÇED Ön Araştırma Raporu hazırlamak, ilgili makamlara sunmak ve verilecek karara göre hareket etmekle yükümlü oldukları, 9. maddesinde de, Ek 1'de yer alan faaliyetlerden Mahalli Çevre Kurulunca "Çevresel Etkileri Önemlidir" kararı verilen faaliyetlerin ÇED Raporuna tabi olduğu kuralına yer verilirken, Ek 1 olarak düzenlenen Listenin 31. sırasında, "Gerilimi 154 kilovolt ve üstü enerji nakil hatları ve 27. sırası "g" alt başlığında "nehir tipi santraller''( kurulu gücü 50 MW ve üzeri) çevresel etki değerlendirmesi uygulanacak faaliyetler olarak belirlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, … İnşaat A.Ş. ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 19.4.1999 tarihinde … Regülatörü ve Hidroelektrik Santralinin kurulması ve işletilmesi ve üretilecek elektrik enerjisinin TEDAŞ A.Ş.'ne satışına ilişkin İmtiyaz Sözleşmesi imzalandığı, İmtiyaz Sözleşmesinin 3. maddesinin 1. fıkrası uyarınca … İnşaat A.Ş.'nin %45 hissesine sahip olduğu … Enerji ve Ticaret A.Ş. adı ile yeni bir şirket kurulduğu ve … Tic. .A.Ş.'nin daha sonra … Enerji ve Ticaret A.Ş. olarak isminin değiştirildiği ve … İnşaat A.Ş.'nin imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanan tüm hak ve yükümlülüklerini … Enerji ve Tic. A.Ş.'ne devrettiği ve davacı şirket tarafından İmtiyaz Sözleşmesinin 23.,28.,29.ve 35.maddelerinin değiştirilmesi isteğiyle davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda anılan hüküm çerçevesinde … Regülatörü ve Hidroelektrik Santrali Projesi için Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığından görüş sorulduğunda, "42 MW kurulu güce sahip olacak projenin gerçekleştirilmesinin ülkenin enerji plan ve politikaları açısından uygun olduğunun bildirilmesine karşın Çevresel Etki Değerlendirilmesi Yönetmeliği kapsamında Çevre Bakanlığı ve Tarım ve Köyişleri Bakanlığı mevzuatları bakımından değerlendirilmesinin istenilmesi üzerine, Çevre Koruma Genel Müdürlüğünce; Fırtına Havzasının canlı ve cansız doğal kaynaklar ile kültürel değerler açısından doğal tahribata maruz kalmamış en hassas ve nadir ekosistemlerden olduğu, ormanlar; sahip olduğu özellikler ve çeşitlilik dolayısıyla ılıman iklim kuşağı yağmur ormanları niteliği taşıdığı , Ülkemizin taraf olduğu Bern Sözleşmesine göre koruma altında olup Avrupa Konseyi'nce özel önem verilen Su Samuru'nu barındırdığı, Fırtına Deresi' nin sucul ekosistem olarak özellik arz ettiği, endemik balık türlerini içerdiği, Dünya'da İsveç ve İskoçya dışında Deniz Alası adlı balığın yalnızca ülkemizde ve bu havzada görüldüğü, aynı zamanda 27.12.1996 tarihinde taraf olduğumuz Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi gereğince Fırtına Vadisinde biyolojik çeşitliliğin sağlanmasının taahhüt edildiği, Kültür Bakanlığı Trabzon Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu Müdürlüğünce 1. ve 3. derece doğal sit alanı ilan edilen Fırtına Vadisinden ağaç kesimi, bina inşaatı, yol açılması uygulamalarının durdurulmasına yönelik karar verildiği belirtilmek suretiyle Fırtına Deresi üzerinde ikinci bir hidroelektrik santralinin yapılmasının uygun bulunmadığı bildirilmiştir Tarım ve Köyişleri Bakanlığınca yapılan değerlendirme ile de, Fırtına deresinin yok olması sınırına gelen endemik türler arasında bulunan Deniz Alasıbalığı'nın üreme ve yaşama alanı olduğu, uluslararası alanda korunan türler arasında bulunduğu, bu dere üzerinde ikinci bir hidroelektrik santralin kurulmasının uygun bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan aynı havzada kurulması planlanan … Hidroelektrik Santralinin yapım ve işletim faaliyeti için Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Belgesi Verilmesine İlişkin 26.6.1998 tarih ve … sayılı Çevre Bakanlığı işleminin dava konusu yapılması üzerine … İdare Mahkemesince; ÇED Raporu, Çevre Kanunu ve ÇED Yönetmeliğinde belirlenen esaslara uygun olarak hazırlanmadığından ÇED Olumlu Belgesi verilmesinin üstün kamu yararına uygun bulunmadığı gerekçesiyle iptal kararı verilmiş, temyiz incelemesi sonucu Danıştay 6. Dairesinin 30.10.2000 tarih ve K:2000/5452 sayılı kararıyla bozulan bu karar, karar düzeltme aşamasında,anılan Daire temyiz kararı kaldırılarak enerji santralinin yapımına, taşınmazların I.,II. ve III. derece doğal sit alanında kalması nedeniyle hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle anılan 9.11.1999 tarih ve K:1999/1197 sayılı kararı onanmıştır.
Ayrıca Trabzon Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu'nun 23.1.1998 tarih ve … sayılı kararıyla; Fırtına Deresi Vadisinin sit alanı olarak tespit edildiği ve … Hidroelektrik Santralinin baraj önerisi olmaması ve getirdiği çözümlerle doğal sit karekterine zarar vermemesi nedeniyle ilgili ekolojik, jeolojik ve endemik flora ve faunaların korunmasına yönelik raporların desteğinde hazırlanacak projelerin Kurulda onaylanmasından sonra yapılabileceğine, aynı Kurulun 19.5.1998 tarih ve … sayılı kararı ile de, bölgenin 1/25.000 ölçekli haritalarda sınırları belirlenen bölümlerinin 1.derece, 2. derece, 3.derece doğal sit, Zilkale ve Kale - i Bala Çevresinin 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescil edilmesine, bu alanda önerilen hidro elektrik santrali projesinin, Fırtına Deresinde yaşamını sürdüren, deniz ile dere arasında sürekli karşılıklı göç hareketinde bulunan Denizalası Balığının mevcut popülasyonunun korunması ve doğal, fiziksel karakteristiğinin bozulmaması, sit alanı sınırları içindeki mevcut flora ve faunanın sayısal olarak azalmaması, bölgenin topoğrafik karakteristiğinin ve içindeki akarsu yatakları doğal yapısının korunabilmesi için gerekli tüm önlemlerin alınması kaydıyla ve ÇED raporu doğrultusunda ilgili kurumların onayı alındıktan sonra uygulanabileceğine karar verildiği, daha sonra ise Koruma Kurulunun 29.1.1999 günlü, … sayılı kararıyla; daha önceden incelenerek yapılabileceğine karar verilen Fırtına Deresi Havzası … Hidroelektrik Santrali Projesinin Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 14.7.1998 günlü, … sayılı ilke kararı uyarınca koruma amaçlı imar planı yapılmasından sonra incelenebileceğine, ayrıca bu alanlarda ağaç kesimi, bina inşaatı, yol açılması gibi tüm uygulamaların ilgili birimlerce acele durdurulması gerektiğine karar verildiği, Çevre Bakanlığınca kabul edilen ve ÇED Olumlu Belgesi verilen sit alanı içinde yapılması planlanan Hidroelektrik Santrali Projesinin ise henüz Koruma Kurulunca onaylanmadığı görülmektedir.
… Hidroelektrik Santralinin hukuki dayanağını oluşturmak üzere daha sonra alınan Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 5.11.1999 tarih ve … sayılı İlke Kararının; Ülke çıkarları açısından yapılmasında zorunluluk olduğu İlgili Bakanlıkça belirlenmek koşuluyla I. II. ve III. derece doğal sit alanlarında korumaya yönelik1/25.000. ölçekli çevre düzeni planı ve/veya 1/5000 ölçekli nazım plan kapsamında plan yapılamadığı hallerde yapılacak tespit çerçevesinde ilgili koruma kurulunca uygun görüleceği şekliyle çevreye zarar vermeyecek enerji santralları yapılabileceği kısmına karşı açılan dava sonucu Danıştay 6. Dairesince; 1.derece doğal sit alanlarının bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak alanlar olduğu ve bu alanlarda kesin yapı yasağının bulunduğu da dikkate alındığında bu gibi yerlere enerji santralleri yapılması olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın bu kısmının iptaline, II. ve III. doğal sit alanlarına ilişkin bölümü yönünden ise davanın reddine karar verilmiş, davalı İdare ve davacının temyizi üzerine İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 20.9.2002 tarih ve K:2002/656 sayılı kararıyla; anılan kararın iptale ilişkin kısmı onanırken redde ilişkin kısmı ülke çıkarları açısından yapılmasında zorunluluk olduğu, ilgili Bakanlıkça belirlenmek koşuluyla I.derece doğal sit alanları yanında II.ve III.derece sit alanlarında da korumaya yönelik 1/25000 ölçekli çevre düzeni planı ve / veya 1/5000 ölçekli nazım planı kapsamında plan yapılamadığı hallerde yapılacak tespit çerçevesinde ilgili koruma Kurulunca uygun görülecek şekliyle çevreye zarar vermeyecek enerji santralleri yapılabileceğinin öngörülmesinin II. ve III. derece doğal sit tanımına aykırı olduğu gibi bu alanların koruma koşulları gözardı edilerek doğal yapısının bozulmasına yol açabileceğinden, ilke kararının bu bölümünde de hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle bozulmuş, bozma kararına uyan Danıştay 6. Dairesince, 659 sayılı ilke kararının II. III. derece sit alanlarına ilişkin bölümü iptal edilmiştir.
Ülkenin ihtiyacı olan elektriğin yine ülke kaynakları kullanılarak üretilmesi esas olup, ancak böyle bir üretim sırasında tüketilecek ya da atıl olarak tutulacak doğal kaynakların da yapılacak değerlendirmede gözardı edilmemesi gerektiği kuşkusuzdur.
Uyuşmazlığa konu 42 MW'lik … HES Projesi Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında olmasa da Elektrik İletim Hatlarının, ÇED Yönetmeliği kapsamında olduğu projenin gerçekleştirilebilirliğinin ise alt yapı çalışmalarının tamamlanmasına bağlı olduğu tartışmasızdır.
Yukarıda sözü edilen Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu Kararları ve yargı kararları birlikte değerlendirildiğinde Fırtına Havzasında hidroelektrik santrali projesinin gerçekleştirilmesi olanağı bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durumda Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile davacı arasında İmtiyaz Sözleşmesi imzalanmasına karşın, hidroelektrik santralin yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda üretim yapabilecek aşamaya ulaşması mümkün olmadığından davacı şirketin imtiyaz sözleşmesinin bazı maddelerinin değşitirilmesi isteğinin zımnen reddinde yasal isabetsizlik bulunmamaktadır.
Kaldı ki imtiyaz sözleşmesinin uygulanabilirliği açısından önemli bir şart olan ESA anlaşmasının davalı idarece imzalanmamasına ilişkin işleme karşı açılan dava Dairemizin 22.12.2003 tarih ve E:2001/2628, K:2003/5289 sayılı kararıyla aynı gerekçe ile reddedilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına 28.5.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi.