10. Daire 2002/460 E. , 2005/2869 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2002/460
Karar No : 2005/2869
Temyiz Eden (Davalı): Bayındırlık ve İskan Bakanlığı - ANKARA
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : Davacı şirketin 2886 sayılı Kanun'un 83/(c) bendindeki fiil ve davranışlarda bulunduğunun tesbit edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 84.maddesine dayanılarak 1 yıl süreyle bütün ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda …. İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptali yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın davalı idare tarafından temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
D.Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Uyuşmazlıkta, davacı şirketin 2886 sayılı Kanun'un 83/(c) maddesinde sayılan, "taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak" eyleminin saptanması üzerine, 2886 sayılı Kanunun 84.maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından,aksi yöndeki Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler
karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:
Dava, davacı şirketin 2886 sayılı Kanun'un 83/(c) bendindeki fiil ve davranışlarda bulunduğunun tesbit edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 84.maddesine dayanılarak 1 yıl süreyle bütün ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesince, 2886 sayılı Kanun'un 83.maddesi kapsamında yasak fiil ve davranışı olmayan davacı şirketin, 84.maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeme şeklindeki davranışı nedeniyle sadece ihaleyi yapan davalı Bakanlığa ait ihalelerden yasaklanması gerekirken, 84.maddenin birinci fıkrası uyarınca bütün Devlet ihalelerine katılmaktan yasaklanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare tarafından, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 83. maddesinde; "ihale işlemlerinin hazırlanması,yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında,
(a).-Hile,desise,vait,tehdit,nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,
(b) -Açık teklif ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veye rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak,
(c)- ihale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, yasaktır." hükmüyle, yasak fiil ve davranışlar belirtilmiştir.
Anılan Kanun'un 84.maddesinin 1.fıkrasında, 83.maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği, kararı veren idarelerin, bu kararı, Resmi Gazete'de ilan ettirecekleri, bu kararların ilgililerin siciline de işleneceği, ihalelere katılmaktan yasaklananların, yasaklı oldukları süre içinde diğer idarelerce yapılacak ihalelere de müteahhit veya müşteri sıfatıyla katılamayacakları, aynı maddenin 3.fıkrasında da üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği ve bu kararların Resmi Gazete'de ilan ettirileceği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işleneceği hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un "ceza sorumluluğu ve sonuçları" başlıklı 85.maddesinin 1. fıkrasında, 83.maddenin (c) bendinde yazılı fiil ve davranışları bu durumları iş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra anlaşılmış olsa dahi tespit edilenler ile, o işteki ortak veya vekilleri haklarında ceza kovuşturmasının yapılacağı, hükmolunacak ceza ile birlikte bir yıldan üç yıla kadar bütün ihalelere girmekten mahkeme kararı ile yasaklanacakları kuralı yer almaktadır.
İhale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi, sonuçlandırılması sırasında dürüstlük, açıklık, rekabeti temin ve bu yolla da kamu yararını sağlamayı amaçlayan anılan yasal düzenlemede ihaleye katılanların, ihale işlemleriyle bağdaşmayan eylem ve davranışları tanımlanmakta, söz konusu eylem ve davranışlardan, ceza yasasına göre suç oluşturan, kötü niyete dayalı olanlar, farklı ve daha ağır yaptırıma tabi tutulmaktadır.
Nitekim 2886 sayılı Yasanın 84. maddesi 1. fıkrasında, 83. maddede belirtilen, aynı zamanda ceza yasasına göre suç oluşturulan eylem ve davranışları nedeniyle ilgililer hakkında 1 yıla kadar ihaleden yasaklama kararı verileceği belirtilirken; aynı maddenin üçüncü fıkrasında, ceza yasasına göre suç oluşturan eylem ve davranışı olmamakta birlikte usulüne göre sözleşme yapmayan veya taahüdünden vazgeçen, mücbir sebepler dışında taahüdünü yerine getirmeyen müteahhitler ve müşteriler hakkında .sadece ilgili bakanlıkça yapılan ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi öngörülmektedir.
Bu itibarla ihaleden yasaklama karara verilirken öncelikle ilgilinin eylem ve davranışının 2886 sayılı Yasanın 83. maddesine tanımlanıp, 85. maddesine göre ceza kavuşturmasına tabi tutulacak nitelikte olup olmadığının belirlenmesi; ceza kovuşturmasına tabi tutulan eylem ve davranışların varlığının saptanması halinde de ilgililerin bütün ihalelere katılmaktan yasaklanması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin yapımını sürdürdüğü … -… Hastanesi inşaatı işinde, fazla ödeme yapıldığı iddiası üzerine Bayındırlık ve İskan Bakanlığı müfettişi tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen 22.11.2000 tarihli raporda, alüminyum doğrama imalatında profillerin boşluklarına kurşun yerleştirmek,kurşunla yapılmış köşe bağlantı elemanı kullanmak suretiyle percere üretimi yapıldığı, kurşun köşe takozlarının alüminyum doğramaların tartılarına ve tahkik hesaplarına dahil edildiği, kurşun kullanılması nedeniyle doğrama imalatının teknik şartname ve birim fiyat tarifelerine uygun olmadığı,kurşun kullanılmasından kaynaklanan ağırlığa bağlı olarak zamanla çalışma ve kullanma problemleri meydana geleceği, şartnameye uygun şekilde yeniden yaptırılması gerektiği, hakediş raporları na göre yapılan ödeme ile yerine konulmuş imalat için yapılması gereken ödeme karşılaştırıldığında 29.499 kğ alüminyum doğrama için yapılan ödemenin fazla olduğu,bunun 2000 yılı fiyatlarıyla 127.981.915.998-TL tutarında olduğu, madeni aksam için 27.531.817.801TL fazla ödeme yapıldığı, bunların düzenlenecek hakediş raporlarından kesilerek tahsili gerektiği,toplam 155.513.733.799- TL haksız menfaat sağlayarak idareye zarar veren davacı şirket hakkında 2886 sayılı Kanun'un 84.maddesi uyarınca bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi ve 85.maddesi uyarınca da şirket ortakları hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği sonucuna varıldığı; Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nın 1.12.2000 tarihli oluru ile … Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunularak, 23.2.2001 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan dava konusu işlemle de, davacı şirketin 2886 sayılı Kanunun 83/(c) bendindeki fiil ve davranışlarda bulunduğunun tesbit edildiğinden bahisle aynı Kanunun 84.maddesine dayanılarak 1 yıl süreyle bütün ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, alüminyum doğrama imalatını profillerin boşluklarına kurşun yerleştirerek, kurşunla yapılmış köşe bağlantı eleman kullanmak suretiyle yaptığı, böylece
155.513.733.799 lira haksız menfaat sağladığı , idareyi zarara uğrattığı sabit bulunan davacı şirketin 2886 sayılı Kanunun 84.maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün ihalelere katılmaktan yasaklanması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemektedir.
İdare mahkemesince, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen karar, 2886 sayılı Yasanın yukarıda aktarılan maddeleri ile ilgili olarak yapılan açıklama ve değerlendirmeler karşısında hukuka uygun bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesine uygun bulunan davalı idare temyiz isteminin kabulüne, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adıgeçen mahkemeye gönderilmesine 8.6.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.