3. Daire 2002/67 E. , 2004/827 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2002/67
Karar No: 2004/827
Temyiz Eden : Malmüdürlüğü-KUMLUCA
Karşı Taraf : …
İstemin Özeti : İnşaat taşeronluğu yapan davacının, …. Yapı Kooperatifine 1998 yılında yaptığı sıva, denizlik, baca işi karşılığında elde ettiği hasılatı beyan dışı bıraktığının tespit edilmesi üzerine inceleme raporuna dayanılarak adına re'sen salınan ağır kusur cezalı gelir vergisi, kusur cezalı fon payı, vergi ziyaı cezalı ek gelir vergisi ile kesilen özel usulsüzlük cezasını; inceleme raporu ekinde yer alan ve ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığı tutanakta, davacının, işçi çalıştırdığını, kar elde ettiğini, beyanname vermediğini ve tevkifat yapmadığını ifade ettiği, yıllara sari inşaat onarım işi kapsamında olmayan işlerden ötürü kooperatifin de vergi kesintisi yapma zorunluluğu bulunmadığından tarh edilen vergi ve fon payında hukuka aykırılık görülmediği, matrahın bulunuş biçimi dikkate alındığında kesilen ağır kusur cezasının kusur cezasına çevrilmesi gerektiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353'üncü maddesinin 1'inci bendi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için öncelikle madde metninde sayılan belgelerin verilmediğinin alınmadığının belirlenmesi, bu belgeleri vermeyen ve almayanların saptandığına ilişkin hukuken geçerli bir tespitin mevcut olması gerektiği, olayda ise böyle bir tespitin yapılmadığı anlaşıldığından kesilen özel usulsüzlük cezasında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle ağır kusur cezasını kusur cezasına çevirmek, özel usulsüzlük cezasını kaldırmak suretiyle değiştiren … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; inceleme raporuna dayanılarak kesilen ağır kusur ve özel usulsüzlük cezalarında yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istemidir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Mahkemesi kararının kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrası Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın söz konusu hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan mükerrer 347'nci maddesinin 5'inci bendinde ağır kusur, ticari, zirai ve mesleki kazançlarla ilgili faaliyetlerin vergi dairesinin bilgisi dışında bırakılması veya bu faaliyetler vergi dairesine bildirilmekle beraber, beyanname verme süresi geçtiği halde beyannamenin verilmemesi halinde vergi ziyaına sebebiyet verilmesi olarak tanımlanmıştır. Olayda, inşaat taşeronluğu yapan davacının ... Yapı Kooperatifine 1998 yılında yaptığı işler karşılığında elde ettiği hasılatını vergi dairesinin bilgisi dışında bırakmak iradesiyle gelir vergisi beyannamesini vermeyerek yol açtığı vergi kaybından dolayı kesilen ağır kusur cezasında yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
Sözü edilen maddede eylemin niteliğine göre cezanın tayin edildiği ve matrahın saptanma şeklinin eylemin niteliğini değiştirmeyeceği açıktır. Bu nedenle matrahın, davacının ifadesine göre belirlenmesi de, ağır kusur cezasının kusur cezasına çevrilmesini hukuka uygun kılmayacağından, ağır kusur cezasının kusur cezasına çevrilmesi suretiyle verilen mahkeme kararı hukuka uygun düşmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kısmen kabulüyle … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, gelir vergisine bağlı olarak kesilen ağır kusur cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, kesilen özel usulsüzlük cezasına yönelik temyiz isteminin ise reddine ve kararın sözü edilen kısma ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13'üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması, gerektiğine 25.3.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.