1. Daire 2003/15 E. , 2003/40 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BİRİNCİ DAİRE
Esas No : 2003/15
Karar No : 2003/40
4045 sayılı Kanun uyarınca çıkarılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği hükümlerine göre yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birimleri ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında ve ceza infaz kurumları ile tutukevlerinde çalıştırılacak personelin yakınları ve birinci derece akrabalarını kapsayıp kapsamadığı, hukuki değeri olmayan istihbari bilgilerin talep makamlarına bildirilip bildirilmeyeceği hususlarında düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkin Başbakanlığın 21.1.2003 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 406 sayılı yazısına ekli İçişleri Bakanlığının 8.1.2003 günlü, Araştırma , Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığı 67 sayılı yazısında aynen:
"4045 sayılı Kanun ve 2000/284 karar sayılı "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği" hükümleri çerçevesinde, tereddüde düşülen konularda uygulamanın ne yönde olması gerektiğinin bir kere de 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 42 nci maddesi gereğince Danıştay Başkanlığının görüşünün alınması hususu ilgi (a) yazımızla bildirilmişti.
Hükümet değişikliği nedeniyle konunun sonuçlandırılamadığına ilişkin ilgi (b) yazınıza istinaden, söz konusu tereddüde düşülen konularda uygulamanın ne yönde olması gerektiği hususunu yüksek tasviplerinize arz ederim." denilmekte, adı geçen Bakanlığın 15.11.2002 günlü, Araştırma, Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığı 2550 sayılı yazısında da aynen:
"Bilindiği üzere güvenlik soruşturmaları, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devletin güvenliğinin iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığının ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarında, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalşacak personel hakkında, 4045 sayıl Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli İle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ve bu Kanunun 11 inci maddesi gereği çıkarılan 2000/284 karar sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğine göre yapılmaktadır.
Yönetmeliğin 12.04.2000 tarihinde yürürlüğe girmesinden günümüze kadar uygulamada bir takım tereddütlerin ortaya çıktığı müşahade edilmiş, bu tereddütlerden;
1- Tahkikata Konu Olan Şahısların Yakınları ve Birinci Derece Akrabaları; Yönetmeliğin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususları içine alan 11 inci maddesinde "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak;
a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği,
b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı,
c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine işlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı,
d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı, bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı,
e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgi derecesinin iç yüzü ve nedeni,
f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı,
araştırılır" hükmü, kişinin yakınları ve birinci derece akrabalarını da içine alacak şekilde bir güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını kapsayıp kapsamayacağı hususunda tereddüde düşülmüştür. Tereddüdün izalesi açısından Adalet Bakanlığı ile Bakanlığımız Hukuk Müşavirliğinin görüşlerine başvurulmuş ve alınan görüşlerde Anayasanın 38'inci maddesi 7'nci fıkrasında "Ceza sorumluluğu şahsidir." hükmü çerçevesinde tahkikata konu olan şahısların yakınları ve birinci derece yakın arkabalarının suç kayıtları ile igili olarak talep makamlarına bilgi aktarılmasının uygun olmayacağı değerlendirilmiştir.
2- İstihbarı Bilgilerin Güvenlik Soruşturmalarında Kullanılması; Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususları içeren 11/b maddesinde; "Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, araştırılır." hükmü yer almaktadır. Bu madde gereği istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bulunan bilgiler ile istihbari nitelikli bilgilerin tamamı talep makamlarına aktarılmakta, bu sebeple kişilerin mağduriyetleri söz konusu olabilmekte ve idare aleyhine davalar açılabilmektedir. İstihbari bilgilerin delil niteliği taşımaması sebebiyle de açılan davalar idare aleyhinde sonuçlanabilmektedir. Anayasamızın 38 inci maddesi 4'üncü fıkrasında "Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz." hükmü de yukarıda ifade edilen işlem hususundaki tereddütleri kuvvetlendirmektedir.
Bu sebeple,
1'inci madde de belirtildiği gibi, Anayasanın ilgili maddesinde yer alan hüküm ışığında alınan görüşler doğrultusunda, yapılacak tüm güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmalarında tahkikata konu olan şahısların yakınları ve birinci derece akrabalarının suç kayıtlarının talep makamlarına bildirilmemesi gerektiği ifade edildiğinden,
2'inci maddede ifade edilen ve hukuki değeri olmayan istihbari bilgilerin talep makamlarına bilidirilip bildirilmemesi hususunda da Yönetmelikteki hükümler sebebiyle çelişkiye düşülmektedir.
4045 sayılı Kanun ve 2000/284 karar sayılı "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği" hükümleri çerçevesinde, tereddüde düşülen konularda uygulamanın ne yönde olması gerektiğinin bir kere de 2575 sayılı Danıştay Kanununun 42'nci maddesi gereğince Danıştay Başkanlığının görüşünün alınması hususunu yüksek tasviplerinize arz ederim." denilmektedir.
Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Genelkurmay Başkanlığından, Dz.Kur.Kd.Alb. …, Hak.Bnb. …, İsth. Kd.Yzb…., MSB'lığından Hak.Yzb. …, Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığından, İstihbarat Başkanı …, …, Huk. Müş.Yrd. … ile Emniyet Genel Müdürlüğünden Güvenlik Dairesi Başkanı …, Başkan Yrd. …, Şube Müdürü … ve Büro Amiri …'ın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra,
Gereği Görüşülüp Düşünüldü:
İstem, 4045 sayılı Kanun uyarınca çıkarılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği hükümlerine göre yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birimleri ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında ve ceza infaz kurumları ile tutukevlerinde çalıştırılacak personelin yakınları ve birinci derece akrabalarını kapsayıp kapsamadığı, hukuki değeri olmayan istihbari bilgilerin talep makamlarına bildirilip bildirilmeyeceği hususlarında düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 1 inci maddesinde, "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün , iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.
Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek guruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Bu Kanun uyarınca çıkarılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde, "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak;
a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği,
b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı,
c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı,
d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı,
e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgi derecesinin iç yüzü ve nedeni,
f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı,
araştırılır" hükmü yer almıştır.
Duraksamanın giderilmesi için öncelikle Yönetmeliğin 11 inci maddesinde yer alan "kişinin içinde bulunduğu ortam" ibaresinden ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Türk Dil Kurumunun 1998 yılında basımı yapılan Türkçe Sözlüğünde ortam; canlı bir varlığın içinde bulunduğu doğal veya maddi şartların bütünü, bir kimsenin veya insan topluluğunun yaşayışını etkileyen ruhsal, toplumsal ve kültürel etkilerin bütünü, nesnel ve toplumsal yönlerle bazen kişinin iç dünyasını da kapsayan yakın çevresi olarak tanımlanmıştır. Bu tanımın içine kişinin ailesi, akrabaları ve sosyal çevresinin de girdiği açıktır.Esasen bir kişi hakkında, bulunduğu ortamdan, yakın çevresinden ve ilişkilerinden soyutlanarak bilgi edinilmesi mümkün olmadığı gibi sadece kişiye özel bilgilerle yetinilmesi değerlendirmeyi yetersiz hale düşürecektir.
Kanun ve Yönetmeliğin amacı ise kişinin, Kanunda belirtilen kurumlarda çalışabilmesi için onun her yönden güvenirliğini tespit etmeye yöneliktir. Yani, toplumun ve Devletin ileride uğrayabileceği zararı veya tehlikeyi önceden engelleme isteğidir. Son derece önemli görevlerde çalıştırılacak kişiler hakkındaki her türlü bilginin onun içinde bulunduğu ortam da dahil olmak üzere bilinmesinin toplumun ve Devletin güvenliği açısından yaşamsal öneme sahip olduğu tartışmasızdır.
Diğer yandan, Yönetmeliğin, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırmasında İzlenecek Yöntem bölümünde yer alan 12 nci maddesinin (d) bendinde, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını isteyen makama, kişi hakkında karar vermeye yeterli bilgilerin aktarılacağı, (e) bendinde, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının nasıl ve ne şekilde yapılacağının, soruşturma ve araştırma yapmaya yetkili makamların görev talimatları ile belirleneceği hükme bağlanmış, Yönetmeliğin eki olan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Formunda kişinin babasının, annesinin, eşinin ve kardeşlerinin doğum yeri ve tarihi, uyrukluğu ile adresleri gibi aileye dair bilgilere de yer verilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalardan, Yönetmelik hükümlerine göre güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak kişilerle sınırlandırılmadığı, kişi hakkında yeterli ve sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi için kişinin içinde bulunduğu ortam ile yakınlarını ve birinci derece akrabalarını da kapsayacak şekilde yaptırılmasının öngörüldüğü sonucuna ulaşılmaktadır.
Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişi hakkında elde edilen (hukuki değeri olmayan) istihbari bilgilerin talep makamlarına bildirilip bildirilmeyeceği hususuna gelince,
Yönetmeliğin 15 inci maddesinde, "Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin olumsuz olması halinde, kişinin gizlilik dereceli birim, kısım ve gizlilik dereceli yerler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatları, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılıp çalıştırılmamaları, yer değiştirerek bu görevlere devam edip etmemeleri gibi hususları incelemek ve sonucunu sorumlu amirin takdirine sunmak üzere, Başbakanlık ve bakanlıklarda müsteşarın, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında en üst amirin, üniversitelerde rektörün, illerde valinin başkanlığında, personel birim amiri, hukuk müşaviri ve varsa güvenlik işlerinden sorumlu birim amirinden oluşan "Değerlendirme Komisyonu" kurulur. Türk Silahlı Kuvvetlerinde bu Komisyonun oluşumu kendi yönergeleri ile belirlenir. Değerlendirme Komisyonunun çalışma tutanakları ve kararları gizlidir." hükmü yer almaktadır.
Yönetmelikte, istihbarat; "çeşitli kaynak ve araçlardan elde edilen haberlerin sınıflandırılması, kaydı, kıymetlendirilmesi ve yorumlanmasından çıkarılan sonucu ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere, istihbarat, çeşitli kaynak ve araçlardan elde edilen haberlere dayanmaktadır. Bir haberin hukuki değerinin olup olmadığının tespiti ve değerlendirilmesi; istihbarat faaliyetini yürüten makama değil, Yönetmeliğin 15 inci maddesi uyarınca, talep makamınca oluşturulan değerlendirme komisyonuna aittir. Bu nedenle, Yönetmeliğin 11 inci maddesinde belirtilen hususlarla ilgili olarak elde edilen, kişi hakkında karar vermeye yeterli her türlü bilginin hukuki değeri olup olmadığı üzerinde durulmaksızın bu bilgileri değerlendirecek olan talep makamlarına aktarılması gerekmektedir.
Öte yandan, Anayasanın 38 inci maddesinin yedinci fıkrasında yer alan "Ceza sorumluluğu şahsidir." hükmü, suç işleyen kişinin dışındakilerin bu suç nedeniyle cezalandırılamayacağını öngören ceza hukukuna ilişkin evrensel bir ilkedir. Kişinin yakınları ve birinci derece akrabalarının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulmasının onlar bakımından bir cezalandırma olarak değerlendirilmesi mümkün değildir, aksine güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına ilişkin esas ve usuller idarenin işleyişiyle ilgilidir. Bu durumda Anayasanın yukarıda belirtilen hükmünün duraksamanın giderilmesinde uygun bir hukuki çözüm aracı olarak değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 4045 sayılı Kanun uyarınca çıkarılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği hükümlerine göre yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birimleri ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında ve ceza ve infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılacak personelin yakınları ve birinci derece akrabalarını da kapsadığı ve kişi hakkında karar vermeye yeterli her türlü istihbari bilginin talep makamlarına bildirilmesi gerektiği sonucuna varılarak, dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 25.3.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.