1. Daire 2003/19 E. , 2003/26 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BİRİNCİ DAİRE
Esas No : 2003/19
Karar No : 2003/26
3096 sayılı Yasanın 4 üncü maddesi uyarınca yap-işlet-devret modeli çerçevesinde, imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte ve özel hukuk hükümlerine tabi olarak Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile … Elektrik Santralları Tesis, İşletme ve Ticaret A.Ş. arasında 17.4.1987 tarihinde imzalanan "…-…-… Hidroelektrik Santrallarının Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Kurumuna Toptan Satışına İzin Verilmesine Dair Sözleşme"nin Bakanlıkça feshedilmesine ilişkin işlemin mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı ile durdurulması üzerine, fesih işleminin iptali, sözleşmenin devamı ve çekişmenin önlenmesi istemiyle açılan dava halen görülmekte iken anılan Şirketin, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna lisans başvurusunda bulunması dolayısıyla sözkonusu fesih işleminin bir idari işlem mi özel hukuk işlemi mi olduğu, ihtiyati tedbir kararlarının, idari yargıya özgü yürütmenin durdurulması ve iptal kararlarıyla aynı etki ve sonucu doğurup doğurmayacağı ve ihtiyati tedbir kararı üzerine sözleşmenin geçerli sayılabilmesi için Bakanlıkça bir işlem tesisinin gerekip gerekmediği konularında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkin Başbakanlığın 29.1.2003 günlü, 473 sayılı yazısının eki Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun 17.1.2003 günlü, 345 sayılı yazısında aynen:
"Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile … Elektrik Santralları Tesis İşletme ve Tic.A.Ş. arasında 17.4.1987 tarihinde 3096 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine göre imzalanan sözleşme ile … İli sınırlarında ve …Vadisi Mevkiinde bulunan 31.5 MW kurulu gücündeki Mansurlar 1, … 2, … ve … hidroelektrik enerji üretim tesislerini kurmak, işletmeye açmak ve otuz yıl süre ile çalıştırmak ve üretilecek elektriğin TEAŞ'a toptan satışı hükme bağlanmıştır. 1987 yılında imzalanan sözleşme Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından 9.5.2000 tarihinde iptal edilmiştir. Konu ile ilgili olarak Danıştay Birinci Dairesinin 26.4.1995 tarih, E:1995/52, K:1995/85 sayılı kararı ile; … HES Sözleşmesinin yap-işlet-devret modeli çerçevesinde imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte özel hukuk hükümlerine tabi olarak düzenlendiği ve tarafların karşılıklı iradeleriyle sözleşme tamamlanmış ve özel hukuk hükümleri uyarınca, taraflara karşılıklı olarak hak ve borçlar yüklediğinden bahisle, taraflarca imzalanmış bulunan, özel hukuk hükümlerine göre tarafları bağladığı ve idare ile şirketin karşılıklı irade beyanları veya yargı kararıyla ortadan kaldırılmadığı sürece, aynı sözleşme konusunu kapsayan ve tarafları aynı olan yeni bir kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesinin düzenlenmesine hukuken olanak bulunmadığından incelenmesi için gönderilen ve imzalanmış bulunan sözleşmenin, bu aşamada Danıştay'ca incelenmesi mümkün görülmemektedir denmiştir. Bakanlığın tek taraflı olarak sözleşmeyi fesih kararına karşılık Şirketin talebi üzerine üçüncü bir kişiye ihale yapılmasının ve el atmanın önlenmesi amacıyla … Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından … tarih ve … D iş sayılı kararla ihtiyati tedbir kararı verilmiş olup, Bakanlığın tek taraflı fesih işleminin iptali ve sözleşmenin devamı ve muarazanın önlenmesi amacıyla Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açılmış olup dava halen derdesttir.
3.3.2001 tarih ve 24335 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4628 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan ve 4.8.2002 tarih ve 24836 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğine göre mevcut sözleşmesi bulunan tüzel kişiler ile mevcut sözleşmeler kapsamında olmayan tüzel kişilerin lisans başvuruları farklı şekilde düzenlenmiştir. Mevcut sözleşmeler kapsamında olmayan tüzel kişiler, yeni bir lisans başvurusu için hazırlık döneminin sonundan itibaren lisans başvurusunda bulunabilecekler ve Yönetmelik uyarınca başvuruları değerlendirmeye alınacaktır. Mevcut sözleşmeler kapsamında olan tüzel kişiler ise, Yönetmeliğin Geçici 2 ve 4 üncü maddeleri kapsamında lisans başvurusunda bulunabileceklerdir. Ancak mevcut sözleşmeleri kapsamındaki tüm işlemleri tam amlanmamış tüzelkişiler, Yönetmeliğin Geçici 4 üncü maddesinin son fıkrası hükümlerine göre, Hazırlık Döneminin sonundan itibaren yüzseksen gün içerisinde mevcut sözleşmeleri kapsamındaki tüm haklarından feragat ettiğini yazılı olarak Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile Kuruma bildirdikleri tarihten itibaren otuz gün içerisinde lisans almak üzere kuruma başvurdukları takdirde başvuruları inceleme ve değerlendirmeye alınmak suretiyle bu Yönetmelik hükümlerine göre lisanslarının verilebileceği belirtilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde Kuruma lisans başvurusunda bulunan sözkonusu şirket, mevcut sözleşmesi kapsamında lisans başvurusunda bulunduğunu beyan etmiştir.
Sonuç olarak;
1. Bakanlığın tek taraflı fesih işleminin idare hukuku anlamında idari işlem mi, özel hukuk işlemi mi olduğu,
2. Adli Yargı yerince verilen ihtiyati tedbir kararlarının idari yargıda verilen iptal ve yürütmeyi durdurma kararlarıyla aynı etki ve sonucu doğurup doğurmayacağı, ayrıca Adli Yargıda verilen ihtiyati tedbir kararı üzerine sözleşmenin geçerli addedilebilmesi için Bakanlığın yeni bir işlem tesis etmesinin gerekip gerekmediği, konularında tereddüt hasıl olmuştur.
Bu bağlamda, Kurumumuz tarafından yapılan değerlendirmede;
1. Olayda söz konusu sözleşmenin bir özel hukuk sözleşmesi olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Fakat "Ayrılabilir işlem teorisi" yönünden ele alındığında, söz konusu fesih işleminin bağımsız ve ayrı bir işlem ve nitelik olarak da idarenin asıl sözleşmeden farklı olarak kamu gücüne dayanarak kullandığı tek yanlı bir irade açıklamasını içerdiğinden "idari işlem" olduğu; zira, Bakanlığın tek taraflı fesih yetkisini, sözleşmede bulunan ve buna izin veren bir hükümden dayanak alarak değil (Sözleşmede Bakanlık için böyle bir tek yanlı fesih yetkisi öngörülmemiştir.), kullandığı kamu otoritesinden ve kamu gücünden dayanak alarak kullandığı; eğer sözleşmede buna izin veren bir hüküm olsaydı, bu fesih yetkisinin sözleşmenin bir parçası ve sözleşme kapsamında bir konu olduğu tezinden hareketle, özel hukuk alanına giren bir konu olarak değerlendirilebilecekse de böyle bir durum söz konusu olmadığı için, Bakanlığın tek yanlı fesih işleminin tipik bir idari karar niteliğinde kabul edilmesi gerektiği;
2. İdari yargıda verilen iptal ve yürütmeyi durdurma kararlarının doğuracağı etki ve sonucun İdari Yargılama Usulü Kanununda özel olarak düzenlendiği ve bu konuların hem geçmişe hem de geleceğe yönelik etki ve sonuç doğurduğu; oysa adli yargıdaki ihtiyati tedbir kararlarının iptal ve yürütmeyi durdurma kararı niteliğinde olmayıp sadece mevcut bir zararın geçici bir süre için önlenmesi amaçlı olduğu, ayrıca yürütmeyi durdurma ve iptal kararlarında bile, çoğu kez kararın yerine getirilebilmesi için idarenin yeni işlemler tesis etmesi gerektiği ve bu bağlamda, hakkında ihtiyati tedbir kararı verilen fesih işleminin adı geçen sözleşmenin kendiliğinden geçerli hale gelmesi gibi bir etki ve sonuç doğuramayacağı, bu sözleşmenin hukuken geçerli bir sözleşme addedilebilmesi için sözleşmenin tarafı olan ve fesih işlemini yapan idarenin, bu sözleşmenin geçerli olduğuna dair yeni bir işlem tesis etmesi, diğer bir deyişle yeni bir irade beyanında bulunması gerektiği düşünülmektedir.
Konu hakkında 2575 sayılı Danıştay Kanunun 42 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (f) bendi uyarınca Danıştay 1 inci Dairesinden istişari mahiyette görüş alınması hususunda gereğini bilgilerinize arz ederim." denilmektedir.
Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Hukuk Müşaviri …, Daire Başkanları … ve …, Şube Müdürü … ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Avukatları … ve …'ün açıklamaları dinlendikten sonra,
Gereği Görüşülüp Düşünüldü:
İstem, 3096 sayılı Yasanın 4 üncü maddesi uyarınca yap-işlet-devret modeli çerçevesinde, imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte ve özel hukuk hükümlerine tabi olarak Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile … Elektrik Santralları Tesis, İşletme ve Ticaret A.Ş. arasında 17.4.1987 tarihinde imzalanan "…-…-… Hidroelektrik Santrallarının Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Kurumuna Toptan Satışına İzin Verilmesine Dair Sözleşme"nin Bakanlıkça feshedilmesine ilişkin işlemin mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı ile durdurulması üzerine, fesih işleminin iptali, sözleşmenin devamı ve çekişmenin önlenmesi istemiyle açılan dava halen devam etmekte iken anılan Şirketin, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna lisans başvurusunda bulunması dolayısıyla söz konusu fesih işleminin bir idari işlem mi özel hukuk işlemi mi olduğu, ihtiyati tedbir kararlarının, idari yargıya özgü yürütmenin durdurulması ve iptal kararlarıyla aynı etki ve sonucu doğurup doğurmayacağı ve ihtiyati tedbir kararı üzerine sözleşmenin geçerli sayılabilmesi için Bakanlıkça bir işlem tesisinin gerekip gerekmediği konularında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir.
Dairemizin yerleşik kararlarına göre, idarenin görev alanına giren ve re'sen işlem tesis edebileceği genel ve nesnel konularda düşülen duraksamalara ilişkin istişari görüş verilmesi mümkün olduğundan, idarenin görev alanına girmeyen ve somut bir olaya özgülenen duraksama konuları, başvuran idarenin re'sen işlem tesis edebileceği konu ile sınırlandırmak ve genelleştirmek suretiyle istem, 3096 sayılı Kanun kapsamında imzalanmış bir sözleşmenin idarece feshedilmesi işleminin mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı ile durdurulması üzerine, taraf şirketçe Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna lisans başvurusu yapılması durumunda, söz konusu sözleşmenin, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde tanımlanan mevcut sözleşme kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği yönünden incelendi.
İhtiyati tedbir kararlarını düzenleyen Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 101 inci maddesinde ; " Hakim iki taraftan birinin talebi ile davanın ikamesinden evvel veya sonra aşağıda gösterilen hal ve şekillerde ihtiyati tedbirler ittihazına karar verebilir:
1- Menkul ve gayrimenkul malların ayni münazaalı ise bunun haciz veya yeddiadle tevdiine,
2- Münazaalı şeyin muhafazası için lazım gelen her türlü tedbirlerin ittihazına,
3- Kanunu Medeni ile muayyen hallerde nafaka alınmasına,
4- Ayrılık veya boşanma davası üzerine Kanunu Medeni mucibince icap eden muvvakkat tedbirlerin ittihazına. " hükmü, 103 üncü maddesinde de, "101 ve 102 nci maddelerde gösterilen hallerden başka tehirinde tehlike olan veya mühim bir zarar olacağı anlaşılan hallerde tehlike veya zararı defi için hakim icap eden ihtiyati tedbirlerin icrasına karar verebilir." hükmü yer almıştır.
Diğer yandan, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu, ilgili tüzelkişilerin, üretim, iletim, dağıtım, toptan satış, perakende satış, perakende satış hizmeti, ithalat ve ihracat dahil olmak üzere elektrik enerjisi ve kapasite alım satımı veya ticareti faaliyetleri ile bu faaliyetlere ilişkin işlemlerden oluşan elektrik enerjisi piyasasında faaliyet gösterebilmeleri için Kanunun yürürlüğünden önce idare ile sözleşme imzalamış olanlar da dahil, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan lisans almaları zorunluluğunu getirmiştir.
Bu kanun uyarınca çıkarılan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde de piyasada faaliyet gösteren ve gösterecek olan tüzelkişilere lisans verilmesine ilişkin kurallara yer verilmiş, ancak, mevcut sözleşmesi bulunan tüzelkişiler ile sözleşmesi bulunmayan tüzelkişilerin lisans başvuruları farklı hükümlere tabi tutulmuştur.
4628 sayılı Kanun ve anılan Yönetmelikte, mevcut sözleşmelerin, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 3096, 3996 , 4283 ve 4501 sayılı kanunlar ile ilgili yönetmelik hükümlerine göre imzalanan sözleşmeler, imtiyaz sözleşmeleri ve uygulama sözleşmelerini ifade ettiği belirtilmiştir.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yukarıda anılan hükümlerinin yorumlanması sonucu oluşan Yargıtayın yerleşik içtihadında, davanın esasını çözümleyecek şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği kabul edilmiştir. Bu içtihad ile yukarıda açıklanan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, bir sözleşmenin idarece feshedilmesi işlemi hakkında mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı, feshedilen sözleşmeye yürürlük kazandırmayacağından, konu hakkında açılan dava sonuçlanıncaya kadar, bu sözleşmenin 4628 sayılı Kanun ve Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde tanımlanan mevcut sözleşme olarak kabulünün mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 3096 sayılı Yasanın 4 üncü maddesi uyarınca yap-işlet-devret modeli çerçevesinde, imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte ve özel hukuk hükümlerine tabi olarak imzalanan bir sözleşmenin Bakanlıkça feshedilmesi işleminin mahkemece ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına karar verilmiş olması sözleşmenin, bu aşamada 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde tanımlanan mevcut sözleşme kapsamında değerlendirilmesine olanak sağlamayacağı sonucuna ulaşılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 27.2.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.