Vergi Dava Daireleri Kurulu 2003/295 E. , 2003/437 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No: 2003/295
Karar No: 2003/437
Temyiz Eden: ... Vergi Dairesi Başkanlığı
Karşı Taraf: ...
Vekili: ...
İstemin Özeti: Çok katlı kazanç sistemleri ile her türlü matematiksel kazanç sistemlerinin kurulması, organizasyonu, tanıtımı, araştırılması, geliştirilmesi ve bunlarla ilgili toplantı, seminer, yemek, eğlence ve benzerlerinin düzenlenmesi faaliyetine ilişkin olarak mükellefiyet tesis ettiren davacının 28.7.1997 - 31.12.1997 kıst dönemi işlemlerinin incelenmesi sonucu, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve haksız yere gider kaydında bulunarak dönem matrahını azalttığından bahisle adına kaçakçılık cezalı gelir vergisi salınmış, özel usulsüzlük cezası kesilmiştir.
... Vergi Mahkemesi ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; matrahı azaltmış, özel usulsüzlük cezasını kaldırmış, kaçakçılık cezasını kusura çevirmiştir.
Karara karşı yaptığı temyiz istemi reddedilen vergi dairesi müdürlüğünün karar düzeltme istemini kabul eden Danıştay Üçüncü Dairesi 24.10.2002 günlü ve E:2001/3842, K:2002/3439 sayılı kararıyla; ... ünvanı ile davacı ve ... ünvanı ile ... tarafından yürütülen ve yeni katılan üyenin bazı haklara sahip olma ve hizmetten yararlanma karşılığı verdiği katılım bedelinin, belli şartları taşıyan ve sisteme daha önce üye olanlar arasında paylaşımı üzerine kurulan organizasyonun, merkezi ... olmak üzere altı ilde faaliyet gösterdiği, sistemin işleyişinin, davacının vergi denetmenine verdiği ifade ve sistem müdürleri ile bazı üyelerin ifadeleriyle saptandığı, buna göre, organizasyona katılmak isteyenlerin masrafları kendilerine ait olmak üzere her hafta cumartesi ve pazar günleri yapılan toplantılardan birine katıldığı, tanıtım sonucunda sisteme girmeyi kabul edenlerin sistem yöneticisiyle görüşme sonucunda kabul başvurusu formu doldurarak ödeme yaptıkları, sisteme yeni giren katılımcılardan 20.9.1997 tarihine kadar kayıt sırasında ... Alman Markı, bu tarihten sonra ... Alman Markı alındığı ihtilafsız olup, bu miktarın aynı gün ..., ..., direktör, sistem danışmanı, sistem müdürü, sistem müdür yardımcısı, grup lideri ve lider ünvanlarına sahip olanlar tarafından anında elden paylaşıldığı, sisteme katılan üye sayısı ve üyelerin elde ettiği gelirin tam olarak tespitine olanak sağlayacak ve büyük bir kısmının yurt dışına kaçırıldığı anlaşılan belgelere inceleme elemanlarınca ulaşılamadığı gibi, ele geçirilebilen bilgisayarlarda da herhangi bir kayıt bulunmadığından, inceleme sırasında Mali Şube Müdürlüğünce yapılan aramalarda elde edilen belgeler ve sisteme dahil olan üyelerin anlatımları doğrultusunda, sistemdeki üye sayısı ve davacının üyelerden aldığı payın tespiti yoluna gidildiği, Gelirler Kontrolörlüğüne intikal ettirilen ... antetli, liderlere ilişkin ödeme talimatlarını gösteren ve üyenin adı, soyadı, katılım numarası, aldığı para miktarı ve tarih yazılı olan onbir bilgisayar çıktısındaki katılım numaralarına göre sisteme kayıtlı üye sayısının, 1997 yılı sonu itibarıyla en az 27.078 olduğu, 10.046 üyeyi beyanına dahil eden davacının 17.032 üyeden elde ettiği geliri kayıt ve beyan dışı bıraktığı sonucuna ulaşıldığı, her bir üyenin ödediği katılım bedelinden aldığı payı ... Alman Markı olarak beyan eden davacının sistem içinde çok farklı ünvanlar altında değişik tutarlarda para aldığının tespit edildiği, mevcut ödeme fişlerindeki organizasyona girmesi kabul edilen toplam başvuru sayısı ile alınan toplam paydan hareketle, davacının her bir üyeden ortalama ... Alman Markı aldığı kabul edilerek, beyan dışı bırakılan 17.032 üyeden elde edilen gelirin bulunduğu, davacının ve sisteme katıldığı tartışmasız olan üyelerin sistemin işleyişi ve üyelerin ödediği paraların paylaşımına ilişkin anlatımına ve yapılan aramalarda ele geçirilen belge ve bilgisayar kayıtlarına dayanan verilere göre belirlenen matrah farkı somut tespitlere dayandığından, sözü edilen matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatın kaldırılması yolunda verilen kararda hukuka uygunluk bulunmadığı, gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Bozma kararına uymayan ... Vergi Mahkemesi ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; mali polis tarafından yapılan aramalar sonucu ele geçirilen bilgisayar kayıtlarında, sistemde bulunan üyelere ilişkin gerek sayı ve gerekse ödenen paralar yönünden herhangi bir kayıt bulunmadığının inceleme raporunda açıkça ifade edildiği, sınırda yakalanan ve kurye oldukları belirtilen kişilerin ifadelerinde, yurt dışına çıkardıkları para ve bilgilerin ...'a bilgisayar hizmeti veren ... adlı kuruluşa ait olduğu, kendilerinin de ...'nın kuryesi olduklarını belirttikleri, davacının ... adlı kuruluşun sahibi olduğu, ... adlı kuruluşun ise ... adlı şahsa ait bir tüzel kişilik olduğu, incelemede bunların içiçe kuruluşlar olduğu iddia edilmesine karşın, buna ilişkin yeterli delil ortaya konulamadığı, kayıt dışı olduğu iddia edilen 17.032 kişinin sisteme üye olduğunu kanıtlayan belge bulunmadığı, davacının mali polis tarafından alınan ifadesinde yer alan üye sayısının ve bazı ifadelerde yer alan numaraların, toplantılara katılanlara verilen numaralar mı yoksa bu toplantıları takiben sisteme girmeyi kabul edenler için yapılan ikinci toplantıda katılım bedeli ödendikten sonra üyeliğe giren kişilere mi ait olduğunun belirlenemediği, büyük numaralı birkaç kayıtsız üyenin var olduğunun kabul edilmesi halinde dahi, bu durumun arada kalan diğer bütün numaraların gerçek üyeleri ifade ettiğini kanıtlamayacağı, inceleme elemanının, üye sayısının beyan edilen miktardan 17.032 daha fazla olduğu yolundaki iddiasının yeterli tespit ve belgeye dayanmadığı, davacının 20.9.1997 tarihine kadar katılımcılardan ... Alman Markı aldığının mali polisçe alınan ifadesi ve diğer ifadelerle belli olduğu, her üyeden aldığı pay miktarının ortalama ... Alman Markı olarak bulunmasının da varsayıma dayandığı, ayrıca, davacının sistem danışmanı ve müdür yardımcısı ünvanları ile pay aldığının kesin bir şekilde belirlenemediği, somut delillere dayanılmaksızın, mali polis tarafından emniyette alınan ifadelere dayanılarak tarhiyat yapılamayacağı; ancak, yemek bedelleri toplantılara katılanlar tarafından peşin ödendiğinden, yemek bedeline ilişkin iki faturanın gider kaydedilemeyeceği, bu faturalar sistemin yönetim kadrosunun eğitimi için yapılan toplantılara ait olduğu ve bu toplantıya katılanlardan yemek ücreti alınmadığından, bunların gider yazılmasının yasaya aykırı olmadığı yolundaki iddianın kanıtlanamadığı, gerekçesiyle matrahın azaltılması, kaçakçılık cezasının kusura çevrilmesi ve özel usulsüzlük cezasının kaldırılması yolundaki ilk kararında direnmiştir.
Direnme kararı vergi idaresince temyiz edilmiş ve inceleme raporundaki tespitler yinelenip hukuka uygun tarhiyata karşı açılan davanın reddi gerektiği ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti: İstemin reddi gerektiği yolundadır.
Danıştay Tetkik Hakimi ...'ın Düşüncesi: Tarhiyatın dayanağı inceleme raporunda yer verilen tespitlere göre, davacının bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı anlaşıldığından temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ...'ın Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından temyiz isteminin reddi ile temyiz edilen mahkeme ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17 nci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Çok katlı kazanç sistemleri ile her türlü matematiksel kazanç sistemlerinin kurulması, organizasyonu, tanıtımı, araştırılması, geliştirilmesi ve bunlarla ilgili toplantı, seminer, yemek, eğlence ve benzerlerinin düzenlenmesi faaliyetine ilişkin olarak mükellefiyet tesis ettiren davacının bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve haksız yere gider kaydında bulunarak dönem matrahını azalttığından bahisle adına 1997 yılı için yapılan kaçakçılık cezalı gelir vergisi tarhiyatı ile kesilen özel usulsüzlük cezasının, sisteme üye olarak katılanların sayısı ve üyelerin ödediği katılım bedellerinden elde edilen gelirin yasal defterlerde eksik gösterilmesi nedeniyle bulunan kısmını ve özel usulsüzlük cezasını kaldıran, haksız yere gider kaydından kaynaklanan kısmına ilişkin kaçakçılık cezasını kusur cezasına çeviren vergi mahkemesi ısrar kararı temyiz edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, ... Danışmanlık Hizmetleri unvanı ile faaliyete başlayan ve faaliyet konusunu çok katlı kazanç sistemleri ile her türlü matematiksel kazanç sistemlerinin kurulması, organizasyonu, tanıtımı, araştırılması vb. olarak beyan eden davacının 28.7.1997 tarihinde mükellefiyet tesis ettirip, biri merkez ve beşi şube olmak üzere toplam altı ilde faaliyet gösterdiği, organizasyonun, sisteme yeni katılan üyenin bazı haklara sahip olma ve hizmetten yararlanma karşılığı verdiği katılım bedelinin, belli şartları taşıyan ve sisteme daha önce üye olanlar arasında paylaşımı üzerine kurulduğu, organizasyona katılmak isteyen kişilerin masrafları kendilerine ait olmak üzere, Cumartesi ve Pazar günleri yemekli toplantıya çağırıldığı, sisteme girmeyi kabul edenlerin ise sistem yöneticileri ile toplantıyı izleyen Pazartesi günü bir daha görüşerek ödeme yaptıkları, ödeme sırasında düzenlenen kabul başvuru formunda, yeni üyenin sisteme girmek için vermek zorunda olduğu parayı, sistem içindeki belli şartları taşıyan kişilere bağışladığına ve geri istemeyeceğine ilişkin ifadelere yer verildiği, formun, "Ödeme Talimatı" kısmında da paranın paylaşım şeklinin gösterildiği, sisteme dahil olan her kişiye birbirini takip eder şekilde numara verildiği ve sisteme ilk girişte "Lider" unvanı alan kişinin yeni üye katılımını sağlaması halinde "Grup Lideri" ünvanı aldığı, anlaşılmaktadır.
Mali polis tarafından yapılan aramalar sonucu ele geçirilen bilgisayar kayıtlarında, sistemde bulunan üyelere ilişkin gerek sayı, gerekse alınan paralar yönünden herhangi bir bilgiye rastlanılmadığı gibi, davacı tarafından da incelemeye hiç bir belge sunulmamıştır.
Organizasyona katılan üye sayısının tespitini tam olarak sağlayacak belgelerin yurtdışına kaçırılmış olduğu, yabancı uyruklu kuryelerin mali polisteki ifadeleriyle saptanmış olup, bu husus, sistemde müdür ve müdür yardımcısı olarak görev yapanların yanı sıra organizasyon çalışanlarınca da ifade edilmiştir. İnceleme elemanınca ele geçirilen belgeler ve sisteme dahil olan üyelerin anlatımlarına göre, 1997 yılı sonu itibarıyla üye sayısının en az 27.078 olduğu, davacının 17.032 üyeden elde ettiği geliri kayıt ve beyan dışı bıraktığı sonucuna varılmış ve bu sonuç kimi sistem müdürlerinin ifadeleriyle de doğrulanmıştır.
İnceleme raporunda, mali polis tarafından, ...'ın merkezinde yapılan aramada bir kısmı ele geçirilen ... antetli ön ödeme fişlerinden, davacının beyan ettiği gibi her üyeden ... Mark değil, kimi zaman ... Mark elde ettiğinin tespit edildiği belirtilerek, davacının her bir üyeden ortalama ... Alman Markı aldığı kabul edilmiş ve bu suretle beyan dışı bırakılan 17.032 üyeden elde edilen gelir ile davacının beyan ettiği 10.046 üyeden elde edilen gelirin kayıt ve beyan dışı bırakıldığı kabul edilen kısmının toplanmasıyla bulunan matrah farkı üzerinden tarhiyat yapılması önerilmiş ve bu öneri doğrultusunda tarhiyat yapılmıştır.
Davacının ve organizasyonda yer alanların sistemin işleyişi ve yapılan ödemelerin paylaşımına ilişkin ifadeleri ile ele geçirilen belge ve bilgisayar kayıtlarına göre belirlenen matrahın somut verilere dayalı olduğu anlaşıldığından, sözü edilen matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatın kaldırılması yolunda verilen ısrar kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne, ... Vergi Mahkemesinin ... günlü ve E: ..., K: ...sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından yargılama giderleri hakkında ayrıca hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına 12.12.2003 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
X - K A R Ş I O Y
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ısrar kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle, karara katılmıyorum.