5. Daire 2004/4535 E. , 2005/312 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No: 2004/4535
Karar No: 2005/312
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): Milli Eğitim Bakanlığı
Karşı Taraf: …
Vekili: …
İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Cevabın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: 4046 sayılı Yasa'nın 22. ve Geçici 9. maddelerindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde; … Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü bünyesinde iken sözleşmeli statüde görev yaptığı dosyanın incelenmesinden anlaşılan davacının, adı geçen Banka'da 190 sayılı KHK ve 657 sayılı Yasa kapsamında bir kadroyu işgal etmesi esasen söz konusu olmadığından ve T.C. Emekli Sandığı ile ilgisini sürdüren davacının daha önce emekli keseneğine esas alınan aylık derecesinin, yukarıda sözü edilen KHK ve Kanun kapsamında bir kadroyu ifade etmediği açık olduğundan; davalı idareye naklen atanmadan önce adı geçen Banka'daki derece ve kademesinin, davacının "kazanılmış hak aylık derecesi" olarak esas alınmasına ve bu derece ve kademesinin, atandığı yeni kurumda da korunması gerektiğinin kabulüne hukuken olanak bulunmadığından, İdare Mahkemesi'nce aksi yöndeki gerekçeyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği düşünüldü:
… Bankası A.Ş. …-… Şubesi'nde Banka Şube Amiri olarak görev yapmakta iken …-… İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü emrine 5. derece kadrolu Şef olarak atanan davacı, kendisine 2. derecenin 3. kademesine uygun kadro tahsis edilmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin 2.1.2003 günlü, 579 sayılı işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.
… İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde yer alan hükümden, nakle tabi personelin, daha önce görev yaptığı yerdeki kadro ve derecesi bakımından kazanılmış hakkının korunacağı ve mevcut durumuna uygun bir kadroya atanması gerektiği sonucuna ulaşıldığı; nitekim, aynı Yasa maddesinin 4971 sayılı Yasayla değişik ikinci fıkrasında da, "nakle tabi personelin, geçici 9. madde hükmü dikkate alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı KHK kapsamında bulunan kurum ve kuruluşların boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığı'nca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından 45 gün içerisinde ataması teklif edilir....." şeklinde hükme yer verildiği; 657 sayılı Yasa'nın 74. maddesinde de, memurların kazanılmış hak derecelerinin altındaki derecelere atanabilmelerinin, atanacakları kadro derecesi ile kazanılmış hak dereceleri arasındaki farkın üç dereceden çok olmaması ve memurun isteğinin bulunması koşuluna bağlandığı; dava dosyasının incelenmesinden, … Bankası A.Ş. …-… Şubesi'nde 2. dereceli kadroda Banka Şube Amiri olarak görev yapan davacının, 4603 ve 4046 sayılı Yasalar uyarınca …-… İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'ne 5. derece kadro tahsis edilerek Şef unvanıyla atandığı; davacının, kazanılmış hakkına uygun olarak kendisine 2. dereceden bir kadro tahsis edilmesi gerektiğinden bahisle yaptığı itiraz üzerine, dava konusu işlemle, davacıya 3. derece kadronun tahsis edilmesi nedeniyle bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı; olayda, davacının, … Bankası'nda görev yapmakta iken 2. dereceli kadroda görev yaptığı ve 2. derecenin 2. kademesinde iken anılan Kurum'dan ilişik kestiğinin görüldüğü; bu durumda, yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler ve davacının daha alt dereceli bir kadroya atanması hususunda bir isteminin de bulunmadığı gözönüne alındığında, davacıya kazanılmış hakkına uygun olarak 2. dereceli kadro verilmesi gerekirken aksi yönde kurulan işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.
Davalı idare, davacının daha önce … Bankası bünyesinde sözleşmeli personel statüsünde görev yaptığını, bu nedenle ilgiliye, eski pozisyonuna uygun herhangi bir kadro tahsis edilebileceğini; Bakanlık'ta 2. derece Şef kadrosu bulunmadığını; kaldı ki, davacının Bakanlıkları emrine atanmasına ilişkin önerinin Devlet Personel Başkanlığı'nca yapıldığını öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Temyize konu kararda; "davacının kazanılmış hak aylık derecesinin korunması gerektiği" sonucuna ulaşılırken, esas olarak 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde yer verilen hükme dayanılmış olduğundan, önceki kurumunda sözleşmeli statüde görev yapmakta iken, anılan Yasa maddesi uyarınca diğer bir kamu kurum ya da kuruluşuna naklen atanan davacının ve davacı ile aynı durumda bulunan personelin bu açıdan değerlendirilmesi gerekli görülmüştür:
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un "Kuruluşlardaki Personelin Nakli" başlığını taşıyan 22. maddesine dayalı olarak kurulan atama işlemleri ile ilgili olarak Danıştay Beşinci Dairesi'nce verilmiş bulunan yerleşik nitelikteki pek çok kararda; 4046 sayılı Yasa'nın Geçici 9 uncu maddesinde, Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarda sözleşmeli statüde çalışmakta iken Yasa'nın 22 nci maddesi uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi kurumlara nakledilerek Devlet Memuru statüsüne geçirilenlerin sözleşmeli statüde (kapsam dışı personel dahil) geçen hizmet sürelerinin, aynı Yasa'nın (657 sayılı Yasa) ek geçici 1, 2 ve 3 üncü maddelerine göre, 458 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri de gözönüne alınmak suretiyle, öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleri tavanı aşmamak kaydıyla kadro koşulu aranmaksızın kazanılmış hak aylık, derece ve kademelerinin saptanmasında değerlendirilmesinin öngörüldüğü; bu hüküm karşısında, özelleştirilen kurumda sözleşmeli statüde veya kapsam dışı personel olarak çalışmakta iken 657 sayılı Yasa'ya tabi bir kuruma nakledilenler için "eşit kadro" kuralının geçerli olmadığı; bunların, özelleştirilen kurumda 190 sayılı KHK ve 657 sayılı Yasa kapsamında bir kadroyu işgal etmeleri esasen söz konusu olmadığından, geçici maddenin doğal olarak kadro koşulunu ve bunun sonucu olarak bunların nakledildikleri kurumda eşit kadro tahsisi zorunluluğunu kaldırdığı; bunlardan T.C. Emekli Sandığı ile ilgisini sürdürenlerin emekli keseneğine esas alınan aylık derecelerinin yukarıda belirtilen kurumlar kapsamında bir kadroyu ifade etmediğinin açık olduğu; şu halde, sözleşmeli statüde ve kapsam dışı olarak çalışan personelin kazanılmış hak aylık derecelerinin, Geçici 9 uncu maddede belirtilen esaslara göre belirleneceği; idarenin, bunlara eski pozisyonlarına uygun unvanlı herhangi bir kadroyu tahsis edebileceği, bu kadronun tahsisinde de 4046 sayılı Yasa'nın 22 nci maddesi ile saptanan esasların, belirtilen kayıtlarla geçerli olacağının açık olduğu; bu değerlendirmelere göre, sonuç olarak; sözleşmeli veya kapsam dışı personele tahsis edilecek kadrolar yönünden 4046 sayılı Yasa'da idareyi bağlayıcı herhangi bir kural getirilmediğinden, bunlara kazanılmış hak aylık derecelerine eşit kadro verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı; bu durumda olanlara, yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde, kazanılmış hak aylık derecelerini ve eski kurumlarındaki pozisyonlarını da gözeterek kadrolar tahsis etmenin "idarenin takdiri" içinde bulunduğu hususlarına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının, … Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü bünyesinde Banka Şube Amiri olarak görev yapmakta iken, 4603 ve 4046 sayılı Yasalara dayanılarak …-… İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü emrinde 5. dereceli Şef kadrosuna atamasının yapıldığı; adı geçenin, 31.10.2002 tarihinde yeni görevine başladığı; 1.11.2002 günlü dilekçesi ile idareye başvurarak, tarafına 2. dereceli kadro tahsis edilmesini istediği; idarenin, takdir yetkisi çerçevesinde bu istemi değerlendirerek, 2.1.2003 günlü, 579 sayılı yazı ile davacıya, 1.9.2002 tarihinden geçerli olmak üzere 3. derece kadro tahsis ettiği; ancak davacının, "… Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü bünyesinde görev yapmakta iken emekliliğe esas kadro derecesinin 2. derecenin 2. kademesi olduğunu ve kazanılmış hak niteliğindeki bu kadronun kendisinden alınamayacağını" ileri sürerek bakılan davayı açtığı anlaşılmıştır.
Yukarıda da belirtildiği üzere, 4046 sayılı Yasa'nın 22. ve Geçici 9. maddelerindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde; … Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü bünyesinde iken sözleşmeli statüde görev yapan davacının, adı geçen Banka'da 190 sayılı KHK ve 657 sayılı Yasa kapsamında bir kadroyu işgal etmesi esasen söz konusu olmadığından ve T.C. Emekli Sandığı ile ilgisini sürdüren davacının daha önce emekli keseneğine esas alınan aylık derecesinin, yukarıda sözü edilen kanun ve kanun hükmünde kararnameye tabi kurumlar kapsamında bir kadroyu ifade etmediği açık olduğundan; davalı idareye naklen atanmadan önce adı geçen Banka'daki derece ve kademesinin, davacının "kazanılmış hak aylık derecesi" olarak esas alınmasına ve bu derece ve kademesinin, atandığı yeni kurumda da korunması gerektiğinin kabulüne hukuken olanak bulunmadığından, İdare Mahkemesi'nce aksi yöndeki gerekçeyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, dava konusu işlemin 2.1.2003 günlü olduğu açık bulunduğundan, İdare Mahkemesi'nce dava konusu uyuşmazlık çözümlenirken, dava konusu işlemin kurulduğu tarihten sonra, 15.8.2003 günlü, 25200 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve bir KHK ile kimi yasalarda değişiklik yapılmasına ilişkin bulunan 4971 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle değiştirilen 4046 sayılı Yasa'nın 22. madde hükmüne de dayanılmasında hukuki isabet görülmemiştir.
Kaldı ki, 4046 sayılı Yasa'nın 4971 sayılı Yasa ile değişik 22. maddesinin 2. fıkra hükmü incelendiğinde; fıkrada sözü edilen "nakle tabi personel"den, 4046 sayılı Yasa'nın geçici 9. maddesi gözönüne alınmak suretiyle ve kazanılmış hak aylık derecesi korunmak kaydıyla, 190 sayılı KHK kapsamında bulunan kurum ya da kuruluşlardaki boş bir kadroya atanması öngörülenlerin, "eski kurumunda da 657 sayılı Yasa'ya tabi olarak çalışan personel" olduğu anlaşılmakta olup; Mahkeme'nin, anılan hükmün, "eski kurumunda sözleşmeli statüde çalışan personeli" de kapsadığı yolundaki değerlendirmesinde de hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle … İdare Mahkemesi'nce verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, posta pulu ücretinden artan …- liranın isteği halinde davalı idareye verilmesine, 27.1.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.