10. Daire 2004/8257 E. , 2004/7618 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2004/8257
Karar No : 2004/7618
Temyiz Eden (Davalı) : Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
Vekili : …
Temyiz Eden Davalı Yanında Müdahiller : 1- …
2- …
Vekilleri : …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : … A.Ş.'deki (…) %65.76. oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.1.2004 tarihli İhale Komisyonu Kararının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesince ihale komisyonu kararının iptali yolunda verilen … gün, E:…, K:… sayılı kararın, dava konusu edilen Komisyon Kararının idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olmaması nedeniyle davanın öncelikle usul yönünden reddedilmesi gerektiği, ayrıca mahkemece ihale süreci ile ilgili olarak aralarında bağlantı bulunan davalar hakkında tekemmüllerinden sonra birlikte değerlendirme yapılarak aynı zamanda karar verilmemesinin 2577 sayılı Yasa ile düzenlenen bağlantı hükümlerine aykırı olduğu, bu nedenle de ağır bir usul sakatlığı oluşturan bu durumun eksik inceleme nedeniyle bozma sebebi oluşturduğu, esas yönünden ise hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İhale Şartnamesi uyarınca ihale bedelinin peşin mi yoksa vadeli mi ödeneceğinin belirtilerek şartname ekindeki teklif mektupları örneğine göre şartnamenin 12.maddesinde belirlenen koşullar çerçevesinde vadeli tekliflerin verileceği hususunun belirlenmiş olması, ihale işlemlerindeki açıklık ilkesinin gereğidir. Dosyanın incelenmesinden, 13.1.2004 tarihli nihai teklif mektuplarında ihaleye teklif veren iki şirket tarafından da yalnızca ödenecek bedelin gösterilmiş olması şartname ile belirlenen teklif verme usulüne uygun bulunmadığından dava konusu ihale komisyonu kararının yalnızca bu yönüyle hukuka aykırı bulunarak iptali gerekeceği görüşüyle temyize konu mahkeme kararının bu gerekçe yönünden onanması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : Temyizen incelenerek bozulması istenilen İdare Mahkemesi kararında davaya konu edilen işlem; ... A.Ş'deki (...) % 65,76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.1.2004 tarihli İhale Komisyonu Kararı'dır.
Söz konusu karar; ...'ın özelleştirilmesine karar verildikten sonra satışına kadar izlenmesi gereken yönteme ilişkin işlemler zincirinin bir aşamasını oluşturmaktadır.
İhale sonucunda ...'ın % 65,76 oranındaki hissesinin 1.302.000.000.-ABD Doları karşılığında … Şirketine satılmasına ilişkin olarak İhale Komisyonu tarafından alınan karar üzerine Rekabet Kurulundan izin alınmış; Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 6.2.2004 tarih ve … sayılı kararı ile de hisselerin adı geçen firmaya satılmasına karar verilmiştir.
Dava ve temyiz dosyasının incelenmesinden; davacı … Sendikası tarafından davalı idare aleyhine ...'ta bulunan %65,76 oranındaki kamu hissesinin … Şirketine 1.302.000.000.- ABD Doları karşılığında satılması yolundaki İhale Komisyonu kararının onaylanmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 6.2.2004 tarih ve … sayılı kararının iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle ... İdare Mahkemesi'nin … Esasına kayıtlı olarak açılan ve halen derdest olan bir davanın bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davalı idarece, dava konusu yapılan ihale sürecinin, İhale Komisyonu'nun ihale sonucuna ilişkin kararının Özelleştirme Yüksek Kurulun'ca onaylanması ile tamamlandığı, ancak ÖYK Kararı ile hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilecek olan ihale komisyonu kararının davaya konu edilemiyeceği öne sürülmektedir.
Ayrılabilir işlem teorisine göre, birden çok işlemden oluşan bir süreçte, işlemlerden herbirinin nihai işlemden ayrı, ondan bağımsız bir kimliği veya etkisi var ise, iptal davasının konusunu oluşturmak bakımından, içinde bulunduğu idari süreçten ayrılarak iptal davasına konu olabilecekleri kabul edilmektedir.
Bu durumda, davalı idare iddiasının aksine davaya konu edilen İhale Komisyonu kararı, kesin, yürütülmesi zorunlu bir işlem olup, tek başına idari davaya konu edilebilecek niteliktedir.
Nitekim, %65,76 oranındaki kamu hissesinin satış yöntemiyle blok olarak özelleştirilmesine ilişkin 7.6.2003 tarihli ihale ilanı ve bu ilana dayanak alınan kararın iptali istemiyle de ... İdare Mahkemesi'nin … Esasına kayıtlı olarak açılmış bulunan dava da bu türdeki işlemlerin idari davaya konu olabileceğinin diğer bir göstergesidir.
Dava ve temyiz dosyasının incelenmesinden; ... A.Ş'deki (...) % 65,76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.1.2004 tarihli ihale komisyonu kararının temyizen incelenerek bozulması istenilen İdare Mahkemesi kararında belirtildiği gibi, 4046 sayılı Yasaya, 7.6.2003 İhale Şartnamesine ve kamu yararına aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 4046 sayılı Yasanın ekonomide verimlilik ve kamu giderlerinde azalmayı amaçlarken kamu yararını dikkate almayacağı düşünülemiyeceği gibi, Türkiyenin ham petrol işleme kapasitesinin yılda 32 milyon ton olduğu dikkate alındığında, yılda 27.6 milyon ton ham petrol işleme kapasitesi ile Türkiye'nin toplam ham petrol işleme kapasitesinin % 86'sına sahip olan ... gibi büyük bir kuruluşun özelleştirilmesi yolu ile satışında kamu yararının da ön planda tutulması gerekmektedir.
İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçlerinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince, müdahillerin duruşma istemleri 2577 sayılı Yasanın 17/2 maddesi uyarınca kabul edilmeyerek, davalı idarenin ve müdahillerin, usule ilişkin iddiaları incelendi: … İdare Mahkemesince ihale süreci ile ilgili olarak açılan üç davadan biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte olduğu gerekçesiyle bağlantının varlığına karar verilerek bağlantı hakkında karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesine … gün ve E:… sayı ile karar vermesi ve … Bölge İdare Mahkemesinin bağlantının varlığına ilişkin … tarih, E:…, K:… sayılı kararı ile, … İdare Mahkemesinin E:… sayılı dosyası ile ... İdare Mahkemesinde görülmekte olan E:… sayılı dosyasının ... İdare Mahkemesince karara bağlanmak üzere bu Mahkemeye gönderilmesi üzerine, bu davada verilecek kararın diğerlerini etkileyecek durumda olması nedeniyle davaların birlikte değerlendirilerek karara bağlanmamış olmasının, bu davaya konu işlemin niteliği ve verilen kararın sonucu itibariyle kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte bir kanuna aykırılık teşkil etmediğine; davanın … şirketine re'sen ihbar edilmemesinin ise, taraflarca bu yolda yapılmış bir istemin bulunmadığı gözönüne alındığında bozmayı gerektirecek nitelikte olmadığına oybirliği ile; ihale sürecinin, ihale komisyonu kararının Özelleştirme Yüksek Kurulu'nca onaylanması ile tamamlandığı, ancak, Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilecek olan İhale Komisyonu Kararının dava konusu edilemeyeceği yolundaki iddianın ise; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2.maddesiyle tanımlanan iptal davasına, idarenin tek taraflı irade beyanıyla, kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu işleminin konu edileceğinin tartışmasız olduğu, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun "Özelleştirme Yöntemleri, Değer Tespiti, İhale Yöntemleri" başlıklı 18. maddesinin (C) bendinde, ihale işlemlerinin bu Kanuna göre oluşturulan ihale komisyonlarınca yürütüleceği; son fıkrasında ise; "İhale işlemleri sonucunda ihale komisyonunca verilen kararların idare tarafından Kurulun onayına sunulacağı (Danışman seçimine ilişkin ihale sonuçları hariç) ve sonuçların Kurulun onayını müteakip kamuoyuna duyurulacağının hükme bağlanmış olması, özelleştirmenin, kuruluşun blok satışı yoluyla gerçekleştirilmesi halinde ,ihale süreci; ihale komisyonunun oluşumu, ihaleye çıkarma ve ihale ilanının yayınlanması, ihale komisyonunca ihalede uygulanan yöntemle ihalenin karara bağlanması ve nihayet Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun ihale komisyonu kararını onaylaması ile tamamlanması, bu durumda, özelleştirme konusunda ilgili şirketle sözleşme sonucunu doğuracak işlemler zincirini oluşturan her işlemin nihai işlemden ayrı, ondan bağımsız bir hüviyeti ve etkisi olması durumunda, sonuç işlemden ayrılarak ayrı ayrı dava konusu edilebilmeleri mümkün bulunduğundan, satış işleminin bir aşamasını oluşturan dava konusu ihale komisyonu kararı tek başına iptal davasına konu edilebilecek kesin, yürütülmesi zorunlu ve dava konusu edilebilir bir işlem olduğundan, Üye …'in usulde karşı oyuyla bu yöndeki iddia yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi:
Dava, ... A.Ş.'deki (...) %65.76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.1.2004 tarihli ihale komisyonu kararının; ihale şartnamesine aykırı olarak tekliflerin verilmesinden sonra ortak girişim grubuna bir şirketin katılmasına olanak sağlandığı, … şirketinin 24.10.2003 tarihinde verdiği teklif mektubunda yer almayan … Grubunun da %50 oranında ortak olduğu, bu durumun İhale Şartnamesinin 8/B bendinin ikinci parağrafına aykırı bulunduğu, ihalenin sonuçlanmasından bir gün önce 12.1.2004 tarihinde basına yapılan açıklama ile … grubunun ihaleye dahil edildiğinin ifade edildiği, ihale komisyonunun ihaleyi açık arttırma ile sonuçlandırmayarak teklifin düşük kalmasına ve kamu zararının doğmasına neden olduğu, 13.1.2004 tarihli ihalede Komisyon Başkanı … tarafından ihale öncesi yapılan açıklamada kapalı zarfla teklifler alındıktan sonra revize tekliflerin alınabileceği bildirildiği halde açık artırmaya gidilmeden ihalenin sonuçlandırıldığı, idarenin takdir hakkını kullanırken ... hisselerinin en yüksek bedelden satılmasını gözetmek zorunda olduğu, şirketin hissedarı olan diğer ortağın Virgin Adalarında kara para aklamak için kurulan şirketlerin bulunduğu bir yerde ve bir tabela şirketi olduğu, ... ihalesini kazanan … Şirketinin Çek Cumhuriyeti'nde özelleştirilmesi söz konusu olan … Şirketine de teklif verdiği, ancak finansal açıdan yeterli bulunmaması nedeniyle ihale sürecinden de elendiği, uluslararası kredi değerlendirme kuruluşu …'in ihalenin onaylanması halinde ...'ın kredi notunun düşürülebileceğini açıkladığı ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır. ... İdare Mahkemesi, … gün, E:…, K:… sayılı kararıyla; 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesinin pazarlık usulü ile yapılacak ... ihalesine, kapalı zarf içerisinde teklif almak suretiyle başlandığı, ihaleye katılan … Grubuna ait 23.10.2003 tarihli teklif mektubunda %50'si hisse satış sözleşmesinin imza tarihinde peşin, kalan kısmı da 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesinin 12.maddesinde belirlenen koşullar çerçevesinde vadeli olmak üzere 906.224.944 ABD Doları olarak teklif verildiği, … şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda ise, söz konusu ihaleyi kazanmaları halinde, hisse satış sözleşmesinin imzalanacağı tarihte 600.000.000 ABD Dolarının peşin olarak yatırılacağının kabul edildiği, ancak bu fiyatı tespit ederken aşağıda belirtilen varsayımları da kabul ettiklerinin belirtildiği, öte yandan, yine anılan teklif mektubunda, kısa listeye dahil edilmeleri halinde de teklif ettikleri fiyatı, dört bent halinde belirlenen durumlardan herhangi birinin gerçekleşmesi halinde iyileştirebileceklerine ilişkin hususların yer aldığı, yukarıda açıklaması yer alan ... şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda görüleceği üzere, ihaleyi kazanmaları halinde teklif edilen bedelin peşin olarak yatırılacağının kabul edildiği ve bu bedelin, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan iki varsayımın kabulü koşuluna bağlandığı ve hatta Taslak Petrol Piyasası Kanununun TBMM'ye sunulmuş olduğu şekli ile yasalaşacağı da belirtilmek suretiyle TBMM'nin iradesine bağlı bir konunun şart olarak ileri sürüldüğü, bunların bilgi notu niteliği taşımadığının açık olduğu, 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda yine dört bent halinde yazılı konulardan bu kez "herhangi birinin" gerçekleşmesi halinde verilecek teklifin iyileştirilebileceği belirtilerek yapılacak pazarlık görüşmelerinin de şarta bağlandığı, oysa, gerek 4046 sayılı yasanın ihale usullerini düzenleyen hükümlerinde ve gerek 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesi hükümlerinde ihaleye katılanlar tarafından verilecek tekliflerin şartsız olacağı ve Şartnameye uymayan veya başka şartlar taşıyan teklif mektuplarının ise kabul edilmeyeceği açıkca düzenlendiği, olayda ise, ... şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubu, adı geçen şirket tarafından belirlenmiş varsayımların gerçekleşmesine dayalı olarak verildiğinden, İhale Şartnamesi hükümlerine aykırı olduğu halde değerlendirmeye alındığı, pazarlık görüşmelerine geçildiği ve bu aykırılığın, adı geçen şirket ile pazarlık görüşmelerine başlandıktan sonra düzenlenen 19.11.2003 günlü görüşme tutanağında da belirtildiği üzere, teklif mektubunda yer alan varsayımların mahiyeti İhale Komisyonu tarafından yeniden sorulmak ve adı geçen şirket tarafından teklifini kayıtsız ve şartsız verdiğine ilişkin olarak sonradan bir taahhütname alınmak suretiyle giderilmeye ve baştan itibaren İhale Şartnamesine aykırı olan teklif mektubuna hukuki geçerlik kazandırılmaya çalışıldığı da anlaşıldığından, dava konusu ihale komisyonu kararında 4046 sayılı Yasa ile belirlenen ilkelere ve 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesinin 5. ve 6.maddesi hükmüne açıkça aykırılık bulunduğu, kamu varlıklarının özelleştirilmesine ilişkin ihalelerde, kamu yararını gerçekleştirilebilmek amacıyla gerekli rekabet ortamının sağlanmasının esas olduğu, ...'ndeki %65.76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleye yalnızca iki teklif sahibinin katıldığı dikkate alınacak olursa, gerekli rekabet ortamını sağlayacak bir çoğunluğun olmadığı nitekim, davalı idarenin 22.3.2004 tarihli savunma dilekçesinde, her iki teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde alınan son tekliflerin, ihaleye iki teklif sahibi katılmış olduğundan, açık artırma yapılması durumunda rekabet ortamı oluşumuna engel teşkil edeceği belirtilmek suretiyle gerekli rekabet ortamının sağlanmadığının da ortaya konulduğu, 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesinin 9. maddesinin (i) bendinde, teklif sahibinin tüzel kişi olması halinde geçmiş ve mevcut faaliyetleri ile son üç aya ilişkin denetlenmiş mali tablolar ve son üç mali yıla ait (tercihen uluslararası denetim kuruluşlarınca Uluslararası Muhasebe Standartları prensiplerine göre hazırlanmış) denetlenmiş mali tablolar da dahil olmak üzere mali bilgiler ile ilgili açıklamalar "İhaleye Katılabilmek İçin Verilmesi Gereken Belgeler" arasında sayıldığı, ihaleye katılan ... şirketinin ortaklık yapısı incelendiğinde; %49 hissesinin …, %51 hissenin … (…) ye ait bulunduğu, …'nin sermayesinin %71.9'una …'in sahip olduğu, …'in ortaklık yapısının da, %17,99 yabancı yatırımcılar, %42,96 Rus yatırımcılar, %32,31 Tataristan Hükümeti, %7,74 şirket çalışanları şeklinde olduğu görüldüğü, dava konusu ihaleye ... şirketi katılarak teklif vermiş ise de, işlem dosyasına yalnızca …'e (…'nin sermayesinin %71.9 una sahip olan) ilişkin belgelerin ibraz edildiği dolayısıyla ...'e ait belgelerin ihaleye katılan ... şirketinin ciro, kapasite, üretim, sermaye ve mali yapısını ortaya koymadığı gibi mevcut mali bilgilerin de yeterli ve güncel olmadığı, son üç aya ilişkin denetlenmiş mali tabloların ibraz edilmediği ve bu durumun adı geçen şirket tarafından idareye hitaben verilmiş 22.10.2003 tarihli yazıda da belirtildiğinin görüldüğü, bunun yanı sıra, gerek … şirketinin %49 hissesine sahip bulunan …'a ve gerekse ...'in ortaklık yapısı içinde yer alan diğer hissedarlara da açıklık getirilmediği, bu payların maliki olan teşebbüslerin gösterilmediği ve özetle İhale Şartnamesinin 9. maddesine aykırı olarak ihaleye katılmak için ibrazı gereken bilgi ve belgeler eksik ve yetersiz olduğu halde gerekli araştırma yapılmadan ihale sürecinin başlatıldığı, ihaleye katılan şirketler ile yapılan pazarlık görüşmelerinde, açık arttırma yoluyla ihale yapılması mümkün iken, nihai teklif almak suretiyle sonuçlandırılmak suretiyle özelleştirmede kamu kaynaklarının en verimli biçimde kullanılması ilkesi gözetilmeksizin işlem tesisinde ihale komisyonuna tanınan takdir yetkisinin kamu yararına aykırı olarak kullanıldığı, ihale bedelinin peşin mi yoksa vadeli mi olduğunun tereddüde yer vermeyecek şekilde olmasının ihale işlemlerindeki açıklık ilkesinin gereği olduğu, nihai teklif mektuplarında yalnızca ödenecek bedelin gösterilmiş, ödemenin peşin mi vadeli mi olduğunun belirtilmemiş bulunduğundan ihale komisyonu kararının eksik ve ihale işlemlerindeki açıklık ilkesinden yoksun olduğu sonuç olarak, ... A.Ş'deki (...) %65.76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.1.2004 tarihli ihale komisyonu kararının, 4046 sayılı Yasaya, 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesi hükümlerine, hukuka ve kamu yararına aykırı bulunduğu gerekçeleriyle iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare ve müdahillerce, ...'ın özelleştirmesinde genel ve ...'a özgü, 1 Ocak 2005 tarihinde yürürlüğe girecek 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu uyarınca ortaya çıkacak piyasa koşulları nedeniyle kamu yararı bulunduğu, ihaleyi kazanan şirketin teklifinin şartlı olarak değerlendirilemeyeceği, açık artırma yoluna gidilmemesinin kamu yararına aykırılık oluşturmayacağı, idare açısından teklifin vadeli veya peşin olmasının tercih sebebi olmadığı, vadeli ödeme planı tercihi halinde piyasadaki kredi faizlerinin üzerinde bir faiz oranı öngörülmekle vade farkından doğan gelir kaybı fazlasıyla telafi edildiğinden her iki seçenekte de kamunun bir kaybının olmayacağı, ihalede rekabetin sağlanamadığı yolundaki iptal gerekçesinin de ihale sürecindeki idare tarafından yürütülen faaliyetler karşısında yerinde olmadığı, ihaleye katılan ... şirketinin ortaklık yapısına ilişkin bilgi ve belgelerin ihale dosyasında bulunduğu, bu husustaki gerekçenin de eksik incelemeye dayalı olduğu ileri sürülerek Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Temyize konu İdare Mahkemesi kararında yer alan ... şirketinin 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda teklif edilen bedelin koşula bağlanmış olduğu ve bu hususların teklifle ilgili bilgi verici nitelik taşımadığı gerekçesi ile teklif sahibi tarafından belirtilen fiyatın tespitindeki esas aldıkları varsayımlar ile kısa listeye dahil edilmeleri halinde hangi koşullarda iyileştirilebileceği yolundaki açıklamanın Borçlar Kanunu'nun 149 ve 152 nci maddelerinde düzenlendiği şekilde teklife geçerlik kazandıracak ya da sona erdirecek bir şart niteliği taşımadığından; kararda yer alan iki firmanın katılmış olması nedeniyle ihalede rekabetin sağlanamadığı yolundaki gerekçe ve ihale ilanının yurt içinde ve yurt dışındaki gazetelerde yayınlanmış, yabancı ülkelerde ihale ile ilgilenebilecek şirketlerle toplantılar yapılarak, brifing verilmiş olması, ihaleye katılma iradesini açıklayan 29 şirket ile gizlilik anlaşması yapılması, bu şirketlerden 16 tanesinin şartnameyi satın aldıktan sonra, 9 tanesinin ise bilgi odasına girerek şirket ile ilgili her türlü değerlendirmeyi yapmış olması, ihaleye katılımı artırabilmek için teklif verme süresinin 18.9.2003'den 24.10.2003 tarihine kadar uzatılmış olması karşısında, geniş bir duyurunun yapılması, işin boyutu itibariyle ikiden fazla firmanın katılmamasının ihalede rekabetin sağlanmadığı sonucunu doğurmayacağından isabet bulunmamakta; öte yandan, İdare Mahkemesinin, ihaleye katılan … şirketinin ortaklık yapısına ilişkin bilgi ve belgelerin yetersiz olduğuna ilişkin karar gerekçesi ihale şartnamesinde teklif sahibi ortaklık ile bu ortaklığı oluşturan diğer tüzel kişilere ilişkin belgelerin istenmemesi ve eksik olduğu belirtilen belgelerin ihale dosyasında mevcut olduğunun idarece belirtilmesi ve Mahkemenin de bu belgeleri ara kararı ile istememesi karşısında, eksik olduğu belirtilen belgelerin idare tarafından temyiz dilekçesi ekinde sunulması nedeniyle yerinde görülmemiş ise de 13.1.2004 tarihli İhale Komisyonunun uyuşmazlık konusu ihalede uyguladığı ihale usulü ve ihale bedeli ile ilgili dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18/C maddesinin (c) alt bendinde, özelleştirme yöntemlerinde uygulanabilecek ihale usullerinden Pazarlık Usulünün tanımlandığı ve bu ihale usulünün uygulanması halinde ihalelere birden fazla teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde teklif almak şartıyla başlanabileceği ve teklif sahipleri ile birden fazla pazarlık görüşmesi yapılabileceği belirtildikten sonra İhale Komisyonunca gerekli görüldüğü takdirde ihalenin, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma suretiyle sonuçlandırılabileceği, bu hususun ilanda ve/veya şartnamede belirtileceği hükmüne yer verilmiştir. 7.6.2003 tarihli ... İhale Şartnamesinin "İhale Usulü" başlıklı 7. maddesinde de, yukarıda açıklaması yer alan 4046 sayılı Yasanın 18. maddesi hükmüne paralel bir düzenleme getirilerek ... ihalesinin, kapalı zarfla teklif alınmasını müteakip görüşmeler yapmak suretiyle pazarlık usulüyle gerçekleştirileceği ve yine Komisyonca gerekli görüldüğü takdirde ihalenin, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma suretiyle sonuçlandırılabileceği kuralı getirilmiştir. Yukarıda açıklanan 4046 sayılı Yasa ve Şartname hükümleri ile pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde, İhale Komisyonunca gerekli görüldüğü takdirde ihalenin pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma suretiyle sonuçlandırılabileceği belirtilerek sözkonusu ihalenin açık artırma suretiyle sonuçlandırılıp sonuçlandırılmayacağı konusunda, İhale Komisyonuna takdir yetkisi verildiği görülmekte ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı ve idarelerin tüm eylem ve işlemlerinde ve özellikle takdirine bırakılan konularda kamu yararını gözeterek işlem tesis etmesi gerektiği tartışmasızdır. Pazarlık Usulü ile yapılacak ... ihalesine, kapalı zarf içerisinde teklif almak suretiyle başlanmış, pazarlık görüşmeleri sonucunda ihaleye katılan … Grubu ile ... şirketi tarafından verilen tekliflerin revize edilmiş ve İhale Komisyonu tarafından yapılan 13.1.2004 tarihli nihai pazarlık görüşmesi de kapalı zarf içinde nihai teklif almak suretiyle sonuçlandırılarak İhale Komisyonu tarafından açık artırmaya gidilmeksizin en yüksek bedeli veren ... şirketine ihale edilmiştir. Davalı idare tarafından, 22.3.2004 tarihli savunma dilekçesinde, ... ihalesine iki teklif sahibi katılmış olduğundan, açık artırma yapılması halinde rekabet ortamının oluşmasına engel teşkil edeceği ve ayrıca yabancı yatırımcıların özelleştirme ihalelerine kendi şirketlerini temsilen Yönetim Kurullarından belli bir fiyat aralığı için almış oldukları yetki ile katıldıklarından dolayı açık artırma yapılması durumunda aldıkları yetki limiti üzerindeki her artırım sonucunda yeniden yetki almak zorunda kalacaklarından bahisle açık artırma usulünün uygulanmasının fiilen mümkün olmayacağı dikkate alınarak ihalenin açık artırma suretiyle sonuçlandırılmadığı belirtilmiştir. Ancak idarelerin, özelleştirme amacıyla yapacakları ihaleleri, Anayasa ve 4046 sayılı Yasa hükümleri ile belirlenen yetki çerçevesinde ihaleye katılacak olan şirketlerin belli bir fiyat aralığı için aldıkları yetki limitlerine ve durumlarına göre değil, koşulları bizzat idare tarafından belirlenmiş şekilde ve ihale yoluyla özelleştirilecek kamu varlığının en yüksek bedel ile satışını sağlamak amacıyla kamu yararı ve ülke çıkarlarını gözeterek gerçekleştirmesi gerektiği, bu nedenle, ... ihalesine katılan şirketler ile yapılan pazarlık görüşmelerinde, özelleştirilecek kamu varlığının açık artırma yoluna da gidilerek ihalesi mümkün iken, nihai teklif almak suretiyle sonuçlandırıldığı ve idarelerin özelleştirme işlemlerinde kamu kaynaklarının en verimli biçimde kullanılması ilkesi gözetilmeksizin işlem tesis edildiği ve açık artırma usulü uygulanması konusunda İhale Komisyonuna tanınan takdir yetkisinin kamu yararına aykırı olarak kullanıldığı, öte yandan, ihaleye katılan … Grubuna ait 23.10.2003 tarihli ilk teklif mektubunda, %50'si hisse satış sözleşmesinin imza tarihinde peşin, kalan kısmı da 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesinin 12. maddesinde belirlenen koşullar çerçevesinde vadeli olmak üzere 906.224.944 ABD Doları olarak teklif verildiği, ... şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda da, söz konusu ihaleyi kazanmaları halinde, hisse satış sözleşmesinin imzalanacağı tarihte 600.000.000 ABD Dolarının peşin olarak yatırılacağı kabul edilmiş ise de, ihalenin, pazarlık görüşmelerini takiben kapalı zarf içinde nihai teklif almak suretiyle sonuçlandırıldığı ve dosya içinde mevcut bu nihai tekliflerdeki satış bedellerinin de peşin mi yoksa vadeli mi olduğuna ilişkin bir açıklama getirilmediği, 13.1.2004 tarihli İhale Komisyonu Kararında da yalnızca en yüksek teklifi veren ... Şirketi'ne ihale şartnamesi çerçevesinde satılmasına karar verildiği görülmektedir. İhale suretiyle yapılacak özelleştirme işlemlerinde ihale bedelinin, peşin mi yoksa vadeli mi ödeneceği hususunun hiçbir tereddüte yer vermeyecek biçimde olması ihale işlemlerindeki "açıklık" ilkesinin gereğidir. 13.1.2004 tarihli nihai teklif mektuplarında da ihaleye teklif verenler tarafından yalnızca ödenecek bedel gösterildiği ve ödemenin peşin veya vadeli olup olmadığı belirtilmemiş bulunduğundan, dava konusu İhale Komisyonu Kararının bu yönüyle de eksik ve ihale işlemlerindeki açıklık ilkesinden yoksun olduğu anlaşıldığından, İdare Mahkemesince iptali yolunda hüküm kurulmasında kanuna aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Kanunun 49.maddesine uygun bulunmayan temyiz istemlerinin reddine ve temyize konu ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının onanmasına, 26.11.2004 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
(X) GEREKÇEDE AYRIŞIK OY
İhale koşullarının hiçbir tereddüte yer vermeyecek ayrıntıyla idarelerce hazırlanacak şartnamelerde gösterilmesi, ihalede açıklık ve rekabet ilkelerinin bir gereğidir.Teklif mektuplarının da şartnamede öngörülen tüm unsurları taşıyan,koşulsuz ve tartışmasız bilgileri içermesi gerektiği kuşkusuzdur.
İdare mahkemesi kararında da belirtildiği gibi,... şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda görüldüğü üzere, ihaleyi kazanmaları halinde teklif edilen bedelin peşin olarak yatırılacağı kabul edilmiş ve bu bedel, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan iki varsayımın kabulü koşuluna bağlanmış, bu hususların bilgi notu niteliği ve teklifle ilgili açıklama niteliği taşımaması, yine dört bent halinde yazılı konulardan "herhangi birinin" gerçekleşmesi halinde verilecek teklifin iyileştirilebileceği belirtilerek yapılacak pazarlık görüşmelerinin şarta bağlanmasının 4046 sayılı Yasa ve Şartname ile belirlenen kurallara aykırı olduğu ve bu hususa ilişkin davalı idarenin teklif verenden taahhütname almasının bu aykırılığı gideremeyeceği açıktır.
İdarelerin, ihalenin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aramaları, işin doğası gereği zorunlu olup,bunu tespite yarayan belgelerin neler olduğu şartnamede ayrıca gösterilir.
İhale şartnamesinin 9. maddesinde ihaleye katılabilmek için verilmesi gereken belgeler sayılmıştır. İdare mahkemesince,9. maddede sayılan belgelerin eksik ve güncel olmadığı,aynı zamanda ortaklık yapısı içerisinde yer alan diğer hissedarlara açıklık getirilmediği,payların maliki olan teşebüslerin mali ve teknik yeterliğinin gösterilmediği gerekçesiyle gerekli araştırma yapılmadan ihale sürecinin başlatılması da hukuka aykırı bulunmuştur.Davalı idarenin temyiz aşamasında bu iptal sebebine ilişkin iddialarının ve eklediği belgelerin incelenmesinden; eksik olan bazı belgeleri tamamladığı,ancak, ... şirketinin mali ve ortaklık yapısına ilşkin olarak gerek bu şirketin %49 hissesine sahip bulunan …'a, gerek %51 hissesine sahip bulunan …'tın ortaklık yapısı içinde yer alan diğer hissedarlarına ilişkin yeterli bilgi ve belge verilmediği anlaşılmıştır. Özelleştirilen kuruluşun işletilmesi işini alan ve işi yürütecek olan kuruluşun,ortaklık yapısının işin önemi ve niteliği gereği mali yapısı ve teknik yeterliliği yönleriyle tanınıyor ve değerlendirilebilecek konumda olması zorunludur.Bu nedenle, İhale Şartnamesi'nin 9. maddesine aykırı olarak ibrazı gereken bilgi ve belgeler eksik ve yetersiz olduğu halde ihale süreci başlatılmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeler yönünde de hukuka uygun bulunarak onanması gerektiği görüşüyle kararın bu sebeplere ilişkin gerekçesine katılmıyorum.
(XX) GEREKÇEDE AYRIŞIK OY
İdare Mahkemesince, ihale suretiyle yapılacak özelleştirme işlemlerinde ihale bedelinin, peşin mi, yoksa vadeli mi ödeneceği hususunun hiçbir tereddüte yer vermeyecek biçimde olması, ihale işlemlerindeki "açıklık" ilkesinin gereği olduğu, 13.1.2004 tarihli nihai teklif mektuplarında da ihaleye teklif verenler tarafından yalnızca ödenecek bedel gösterilmiş ve ödemenin peşin veya vadeli olup olmadığı belirtilmemiş bulunduğundan, ihale Komisyonu kararının ihale işlemlerindeki açıklık ilkesinden yoksun olduğu belirtilerek işlemin bu yönüyle de iptaline karar verilmişse de İhale Şartnamesi'nin "Teklif Bedeli ve Ödeme Koşulları" başlıklı 12.maddesinde tekliflerin peşin veya vadeli olarak verilebileceği; satış bedeline ilişkin olarak vadeli teklif verilmesi durumunda satış bedelinin vadeye bağlanan tutarına hisse satış sözleşmesinin imza tarihinden itibaren yıllık %7 oranında basit faiz uygulanacağı belirtilmiş olması karşısında yerinde bulunmadığından, Mahkeme kararının bu gerekçesinin de onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
(XXX) KARŞI OY
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 2. maddesiyle tanımlanan iptal davasına, idarenin tek taraflı irade beyanıyla, kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu işleminin konu edilebileceği tartışmasızdır.
Kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu edilebilecek işlemler, idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yayan, başka bir deyişle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun "Özelleştirme Yöntemleri, Değer Tespiti, İhale Yöntemleri" başlıklı 18. maddesinin son fıkrasında, "ihale işlemleri sonucunda ihale komisyonunca verilen kararlar idare tarafından Kurulun onayına sunulur. (Danışman Seçimine ilişkin ihale sonuçları hariç) ve sonuçlar Kurulun onayını müteakip kamu- oyuna duyurulur." düzenlemesi yer almıştır.
Dava konusu edilen ihale komisyonu kararı ancak Özelleştirme Yüksek Kurulu Onayı ile kesinleşeceğinden, ortada idari davayla konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem bulunmadığından, İdare Mahkemesince davanın incelenmeksizin reddi gerekirken işin esasına girilerek karar verilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığından, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca Mahkeme kararının öncelikle usül yönünden bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki karara katılmıyorum.
4046 sayılı Yasada, Özelleştirme ihalelerinde açık arttırma usulü zorunlu veya diğer ihale usulleri arasında yararın en üstün sağlanacağı bir usul olarak belirlenmemiş, kapalı teklif ve pazarlık usullerinin mutlaka açık arttırma ile sonuçlandırılmasına ilişkin bir zorunluluk getirilmemiş aksine bu konuda idareye takdir yetkisi tanınmıştır.
Yasanın tanıdığı bu takdir alanı içerisinde de 7.6.2003 tarihli ... İhalesi Şartnamesinin 7.maddesindede ihalenin kapalı zarfla teklif alınmasını müteakip görüşmeler yapmak suretiyle pazarlık usulüyle gerçekleştirileceği ve yine komisyonca gerekli görüldüğü takdirde ihalenin, pazarlık görüşmesine devam eden teklif sahiplerinin katılımı ile açık arttırmayla sonuçlandırabileceği düzenlenmiştir.
Yasalarla idarelere tanınan takdir yetkisi, idarenin hukuka uygun hareket etme ilkesinin istisnası olmayıp, idareye sınırsız bir hareket alanı getirmemekte, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle, sınırlı olduğundan, uyuşmazlık konusu olayda davalı idarenin ... ihalesini açık artırma yöntemiyle sonuçlandırmamasını hukuka aykırı kabul edebilmek için bunun kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmadığını saptamak gerekir.
Davalı idare tecrübelerine dayanarak açık arttırmanın uygulandığı hallerde arttırmaya katılanların diğerlerinin biraz üstünde teklifler vermek suretiyle, verebilecekleri nihai teklif ulaşmadan ihaleyi kazanma beklentisini kırmak için, pazarlık sonucunda nihai tekliflerini verme uyarısının yararlı olduğu, olayda da pazarlık sonucunda nihai teklifleri alındığında müdahil şirketin verdiği teklifin diğer şirketin 86 milyon ABD doları üzerinde gerçekleştiğini, bununda bu yöntemin yararını ortaya koyduğunu belirtmektedir.
Temyize konu mahkeme kararında ise açık arttırma yoluna gidilmemesi kamu kaynaklarının en verimli biçimde kullanılması gözetilmeksizin kamu varlığının en yüksek bedel ile satışını sağlamak amacına uygun olmadığından ihale komisyonunun takdirinin kamu yararına aykırı olduğu hükmüne yer verilmesi nedeniyle mahkemece satış bedeli 1.302.000.000 ABD dolarının ... için yeterli bir bedel olarak kabul edilmediği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bir ihale sonucunda belirlenen satış bedelinin saptanmasını hukuka aykırı kabul edebilmek bu bedelin belirlenmesi sürecindeki hukuka aykırılıkları saptamaya bağlıdır.
4046 sayılı Yasanın 18/B- c maddesinde özelleştirilecek kuruluşun değer tespitinin ne şekilde yapılacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup, ...ın değeride bu komisyon tarafından 1.290.000.000 ABD doları olarak belirlenmiştir. Bu bedelin tespitine ilişkin herhangi bir hukuka aykırılık saptanmıyorsa, artık bu bedelin üstünde yapılacak bir satışı kamu kaynağının verimli biçimde kullanılmadığı yolunda yorumlamak olanağı bulunmadığından, nihai teklifler sonucunda müdahil şirket tarafından verilen 1.302.000.000 ABD doları tutarındaki teklifin, idarece yeterli görülmesi, idarenin savunmasında belirttiği bu özelleştirmeden beklediği diğer yararlarda gözönüne alındığında kamu yararına aykırı bir takdir olarak değerlendirilemez.
Bu nedenlerle, mahkemece, ihaleye katılan firmanın daha üstte bir teklif vermesinin engellendiği, değer tesbit komisyonu tarafından ...ın değerinin belirlenmesine ilişkin hukuka aykırı işlemler yapıldığı yolunda bir saptama, açık arttırma yoluna gidilseydi ne şekilde kamu yararının gerçekleşeceği konusunda bir belirleme olmaksızın, yalnızca açık arttırma yöntemiyle ihalenin sonuçlandırılması gerektiği yolunda kurulan hükmünde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Temyize konu mahkeme kararında, 13.1.2004 tarihli nihai teklif mektuplarında yalnızca ödenecek bedelin gösterildiği, ödemenin peşin veya vadeli olup olmadığı belirtilmemiş olduğundan ihale komisyonu kararının bu yönüyle de eksik ve ihale işlemlerindeki açıklık ilkesinden yoksun olduğu hükmü kurulmuştur.
7.6.2003 tarihli ... İhale Şartnamesinin 5/a maddesinde teklif mektubunda ödemenin peşin ve vadelimi olduğunun belirtilmesi zorunlu kalınmış 6.maddesinde de ihale şartnamesine uygun olmayan tekliflerin değerlendirmeye ve kısa listeye dahil edilmeyecekleri düzenlenmiştir. İhaleyi kazanan müdahil şirketde bu madde hükümlerine uygun olarak verdiği kapalı zarf içindeki 600 milyon peşin ödeme, diğer şirketde vadeli ödeme 906.224.944 ABD doları teklifde bulunarak kısa listeye dahil edilmişler ve kendileri ile 7.madde gereğince pazarlık görüşmelerine başlanılmış, pazarlık görüşmelerine geçildikten sonra müdahil şirket 1.010.000.000; diğer şirket 1.006.000.000 ABD doları önermişler, nihai tekliflerde ise matbu formlarda müdahil şirket 1.302.000.000, diğer şirket 1.216.000.000 ABD doları teklif etmişlerdir.
Şartnamenin 7.maddesinde ihalenin, kapalı teklif alma suretiyle başlanıp pazarlık yapmak sureti ile gerçekleştirilecek bir süreç olarak düzenlendiği görülmekte olup bu durumda pazarlık görüşmelerinin fiyata yönelik sürmesinin doğal olması karşısında, pazarlık görüşmeleri sonucunda verilecek sadece miktara yönelik verilen teklifin kapalı teklif verme aşamasında kabul edilen peşin ödeme olduğu tabiidir. Kaldı ki burada bir tereddüt hasıl olduğu takdirde şartnamenin 9.maddesi uyarınca idarenin ihalenin her aşamasnda ve son teklif verme tarihinden sonra da ek bilgi ve belge talep etme yetkisi çerçevesinde bunun giderilmesinin de mümkün olması ihaleye katılanların matbu formda sundukları nihai tekliflerinde diğer şirketin farklı bir beyanda bulunmaması, ihale şartnamesinin ödemeye ilişkin hükümleri gözönüne alındığında, müdahil şirketin nihai teklifinde yalnızca miktar belirtmiş olması ihale komisyonu kararını sakatlamayacağından, bu durumun ne şekilde ihalede açıklık ilkesine aykırı olduğuna ilişkin bir belirleme getirmeksizin hukuka aykırı olduğu yolundaki hükümde isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenler ve mahkemenin, işlemin hukuka aykırı olduğu yolundaki diğer hükümlerine yönelik dairemiz kararında yer alan gerekçeler itibariyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu kararın bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.