3. Daire 2004/915 E. , 2004/2856 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2004/915
Karar No: 2004/2856
Temyiz Eden : Kadifekale Vergi Dairesi Müdürlüğü-İZMİR
Karşı Taraf : …
İstemin Özeti : Üzerinde birden fazla ticari araç tescili bulunması nedeniyle basit usule tabi olmanın şartlarını ihlal ettiğinden bahisle davacı adına re'sen gerçek usulde tesis edilen mükellefiyeti; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun götürü usule tabi olmanın özel şartlarını düzenleyen 48'inci maddesinin 9'uncu fıkrasında, sahibi veya işleticisi sıfatıyla birden fazla motorlu kara nakil vasıtası işletmemek hükmü yer almakta ise de, 4369 sayılı Kanunun 33'üncü maddesiyle değişen ve 1.1.1999 tarihinden itibaren yürürlükte olan 48'inci madde de bu şekilde bir düzenleme getirilmediği gerekçesiyle iptal eden … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; davacının durumunun yasanın değişmeden önceki dönemi kapsadığı ileri sürülerek bozulması istemidir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun basit usule tabi olmanın genel şartlarını açıklayan 47'nci maddesinde, kendi işinde bilfiil çalışmak veya bulunmak hükmü yer aldığından, davacının, 1998 yılı itibarıyla hem ticari taksi hem de ticari minibüs işletmesinden dolayı bu genel şartı ihlal ettiğinden tesis edilen gerçek usulde mükellefiyette yasaya aykırılık bulunmadığından mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi :İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49'uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Vergi Usul Kanununun, vergi yasalarının uygulanmasını düzenleyen 3'üncü maddesinin (A) bendinde vergi kanunu hükümlerinin; lafzı ve ruhu ile hüküm ifade edeceği kurala bağlandıktan sonra, lafzın açık olmadığı durumlarda hükümlerin, kanunun yapısındaki yeri, öngörülüş amacı ve diğer hükümlerle ilgisine göre uygulanması gerektiği kurala bağlanmıştır.
Ticari kazanç, emek ve sermayeye bağlı olarak elde edilen kazanç türüdür. Bu organizasyon her türlü ticari faaliyette bulunmakla birlikte, sermayeye göre emeğin daha yoğun olarak faaliyete katıldığı durumlarda göreceli olarak iş hacminin küçüldüğü bilinmektedir. Gelir Vergisi Kanununda da bu ayırım gözetilmiş ve emek unsurunun sermayeden daha önemli olduğu faaliyetleri yürüten küçük sanat ve ticaret erbabının, belli koşullarla basit usulde vergilendirilmesi öngörülmüştür. Bu amaçla, Yasanın 46'ncı maddesinde; 47 ve 48'inci maddelerde yazılı şartları topluca haiz olanların ticari kazançlarının basit usulde tespit olunması kurala bağlandıktan sonra bu usule tabi olmanın genel şartlarının düzenlendiği 47'nci maddenin birinci fıkrasına bağlı 1'inci bentte, kendi işinde bilfiil çalışmak veya bulunmak koşulu aranmıştır. Ölüm halinde iş sahibinin dul eşi veya küçük çocukları adına işe devam olunması halinde bunların bilfiil işin başında bulunup bulunmadıklarına bakılmayacağı, işinde yardımcı işçi ve çırak kullanmak, seyahat, hastalık, ihtiyarlık, askerlik, tutukluluk ve hükümlülük gibi zaruri ayrılmalar dolayısıyla geçici olarak bilfiil işin başında bulunulmamasının bu şartı bozmayacağı da aynı bendin parantez içi hükmünde kurala bağlanmıştır.
Birinci bendin yaptığı bu düzenlemenin öngörülüş amacı ve sözü açıktır. İşin, küçük sanat ve ticaret erbabının kişisel çaba ve yönetimi ile yürütülebilir nitelikte kabulü için eylemli olarak işin başında bulunması bir ölçü olarak benimsenmiştir. Ancak, yaşamını yitiren küçük sanat ve ticaret erbabının sağ kalan eşi ve velayet altındaki çocukları adına işin sürdürülmesinde, işin hacminde bir değişiklik olmadığından onların zarurete düşmemeleri yönünden bunlardan birinin eylemli olarak işin başında bulunmalarının imkansızlık nedeniyle aranmaması doğaldır. Diğer yönden, geçici olarak bilfiil işin başında bulunulmasını önleyen ancak, iş sahibinin iradesi dışındaki nedenlerden doğan zaruri ayrılmalarda da durum buna benzemektedir. Bilfiil işin başında bulunulması koşulunu bozmayacağı kabul edilen yardımcı işçi ve çırak kullanılması hali ise iş hacminde bir değişiklik olmaksızın küçük sanat ve ticaret erbabının bilfiil işin başında bulunmakla birlikte kendisine yardımcı eleman istihdamını kapsamaktadır. Yardımcı eleman istihdamının, işin başında bilfiil bulunma koşulunun ihlali sayılmamasının nedeni, işin yürütülmesiyle ilgili kararların iş sahibi tarafından alınmasıyla sınırlı değildir. Aynı zamanda faaliyete özgülenen emeğin iş sahibine ait olmaya devam etmesi, işin iş sahibinin iradesi ve gücüyle yürütülmesidir. Bu koşullar bulunduğu takdirde geçici sürelerde, işin başında bilfiil ve sürekli olarak bulunma koşulunun bozulmuş sayılmayacağı kabul edilmiştir.
Yolcu taşımacılığı yapılan sadece bir motorlu kara taşıtı işletilen durumlarda taşıtın bilfiil küçük sanat ve ticaret erbabı kabul edilen sahibi veya işleticisi tarafından işletildiği düşünülebilir. Aynı işe tahsis edilen taşıt sayısının birden fazla olması halinde öncelikle işin hacmi, bir kimsenin bilfiil başında bulunarak yürütülebilir olmaktan çıkmakta ve taşıtlardan birinin ücretle istihdam edilen sürücü tarafından sevk ve idaresi zorunlu olmaktadır. Yasa yapıcının, işin başında bilfiil bulunulmasını basit usulde vergilendirmeye koşul yapmaktaki amacı dışında kalan bu durumun, yardımcı işçi veya çırak kullanılmasının fiilen işin başında bulunulması şartını bozmayacağına ilişkin parantez içi düzenleme ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Nitekim davacı da 14.2.1990 tarihinden itibaren sürücülüğünü yaptığı taksi işletmeciliğinden dolayı basit usulde vergilendirilmekteyken, 14.9.1998 tarihinden itibaren yarı payla maliki bulunduğu minibüsle de yolcu taşımacılığı yapmaya başlamıştır. Dava dilekçesinde belirtildiği üzere taksi plakalı taşıtın yönetimi ücretle istihdam edilen bir sürücüye bırakılmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun yürürlüğe konulmasından başlayarak aynı kuralın uygulanmasına ilişkin davalar hakkında verilen ve yerleşmiş Danıştay İçtihatları da bir tek motorlu taşıtta iş sahibinin yardımcı sürücü istihdamının yasal koşulu ihlal etmeyeceği, birden çok taşıtta sürücü istihdamının zorunlu olması ve ikinci ve sonraki taşıtlar yönünden işin başında bilfiil bulunmak koşulunun gerçekleşemeyeceği yönündedir.
Basit usulde vergilendirmenin bir gereği olarak öngörülen genel koşulu, 14.9.1998 tarihinden itibaren minibüsle de yolcu taşımacılığına başlamakla yitiren davacı adına 1.1.1999 tarihinden itibaren gerçek usulde mükellefiyet tesisinde hukuka aykırılık bulunmadığı halde işlemi yazılı gerekçe ile iptal eden vergi mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüyle … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13'üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 11.11.2004 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
X.K A R Ş I O Y :
Aynı yıl içinde hem ticari taksi hem de ticari minibüs işletmesi nedeniyle kendi işinde bilfiil çalışmak veya bulunmak şartını ihlal ettiği ileri sürülerek davacı adına gerçek usulde mükellefiyet tesis edilmiştir.
193 sayılı Vergi Usul Kanununun 47'nci maddesinin (1) işaretli bendinde, kendi işinde bilfiil çalışmak veya bulunmak (işinde yardımcı işçi ve çırak kullanmak, seyahat, hastalık, ihtiyarlık, askerlik, tutukluluk ve hükümlülük gibi zaruri ayrılmalar dolayısıyla geçici olarak bilfiil işinin başında bulunmamak bu şartı bozmaz. Ölüm halinde iş sahibinin dul eşi veya küçük çocukları namına işe devam olunduğu takdirde bilfiil işin başında bulunulup bulunmamalarına bakılmaz.) basit usule tabi olmanın genel şartlarından biri olarak hükme bağlanmıştır.
Maddenin parantez içi hükmü incelendiğinde işinde bilfiil bulunmanın dar çerçevede her an işin başında bulunmayı gerektirmediği, işin sevk ve idaresiyle uğraşmasının işin başında bilfiil bulunmayı ifade ettiği anlaşılmaktadır.
Hem ticari taksi hem de minibüs çalıştıran davacının işinin başında olmadığı söylenemez. Kendisi sırayla, veya zaman zaman her iki aracında çalışabileceği gibi, yardımcı şoförde çalıştırabilir. Bu durum işinin başında bulunmadığını göstermez. Dolayısıyla yasadaki hükmü çok dar olarak yorumlayarak işinde her an bilfiil çalışmayı aramak kanununun açık hükmüne aykırı düşer. Bu bakımdan davacının işinin başında bilfiil bulunmadığı yolunda yapılmış bir tespitte yoktur. Sadece davacının üzerinde birden fazla araç tescilli olması gerçek usulde vergilendirilmesinin nedeni kabul edilmiştir. Oysa yasada birden fazla motorlu araç işletmek gibi bir koşul yer almamıştır. Olmayan bir koşula dayanılarak mükellefiyet tesisi yerinde değildir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.