13. Daire 2005/1374 E. , 2006/116 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2005/1374
Karar No: 2006/116
Temyiz İsteminde Bulunan: Telekomünikasyon Kurumu
Vekili: ...
Temyiz İsteminde Bulunan ve Davalı Yanında Müdahiller:1- ... İletişim Hizmetleri A.Ş.
Vekili: ...
2- ... Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.
Vekili: ...
Temyiz İsteminde Bulunan ve Karşı Taraf: Türk Telekomünikasyon A.Ş.
Vekilleri: ...
İstemin Özeti: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarihli ve E: ..., K: ...sayılı kararının; davalı ve davalı yanında müdahil olan şirketler tarafından, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 10. maddesi ile 2813 sayılı Telsiz Kanun'nun 7. maddeleri uyarınca, şebeke ara bağlantı ile ilgili anlaşmaların telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde serbest rekabeti engelleyici sonuçlara yol açmayacak tedbirleri almak konusunda Telekomünikasyon Kurumu'na yetki tanındığı, bu yetkiye dayalı olarak dava konusu kararın alındığı, davacı şirket tarafından ise, dava konusu işlemin sadece sözleşmede yer almayan ancak davacı şirketin fiziki altyapısından yararlanan ekipmanı kapsayacak biçimde GSM işletmecilerine uygulanamayacağı yolunda tesis ettiği işlemde bu yönüyle uyarlık görülmediği gerekçesiyle iptal edilmesine karşın, sözleşme kapsamında yer alan ekipman yönünden bu değerlendirmeden uzaklaşılarak, davacı şirketin mülkiyeti kendisine ait altyapı tesislerinin kullanım ücretlerini belirleme yetkisini kullanırken ücretin ne şekilde saptanacağı ile ilgili sözleşmede belirtilen hususlara uyması gerektiğine hükmettiği ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin Savunmasının Özeti: Davalı ve davalı idare yanında müdahil olan şirketlerin temyiz istemlerinin hukuki dayanağının bulunmadığı belirtilerek reddi gerektiği savunulmaktadır.
Telekomünikasyon Kurumu'nun Savunmasının Özeti :Davacı şirket temyiz isteminin hukuki dayanağının bulunmadığı belirtilerek reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı Yanında Müdahil Savunmalarının Özeti : Davacı şirket temyiz isteminin hukuki dayanağının bulunmadığı belirtilerek reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'nin Düşüncesi: Davacı şirket Yönetim Kurulu'nun 30.05.2001 tarih ve 174 sayılı kararıyla yürürlüğe konulan Kuruluş ve Firmaların Türk Telekomünikasyon A.Ş. Tesislerindeki Altyapı Hizmetlerinden Faydalandırılmasına İlişkin Yönetmeliğin, davacı şirket tesislerindeki altyapı hizmetlerinden (enerji, yer kullanımı, kule kurdurma veya mevcut kuleden yararlandırma, klimatizasyon vb.) faydalanmak isteyen Kamu ya da özel kuruluşlar ile GSM işletmecisi firmaların taleplerinin değerlendirilmesi, karşılanması ve ücretlendirilmesi esas ve usullerinin belirlenmesi amacıyla çıkarıldığı, düzenlemenin davacı şirketin altyapı hizmetlerinden yararlanma şartlarını, uygulamada yaşanabilecek aksaklıklara meydan verilmemesi amacıyla, bu hizmetlerin talep aşamasından, ücretlendirme aşamasına kadar geçen süreç içerisinde uyulacak yöntem ve esasları kapsadığı, her bölümün ayrı ayrı detaylandırıldığı, böylece düzenlemeyle Türk Telekom ile GSM işletmeleri arasında imzalanan ve imtiyaz sözleşmesi süresince yürürlükte bulunduğuna kuşku bulunmayan "Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi" nin tek taraflı olarak yeniden belirlendiği, sözü edilen sözleşmenin uygulanmasını ortadan kaldırıcı niteliğinin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı Telekomünikasyon Kurumu'na 2813 ve 406 sayılı Kanunlarla verilen yetkiyle, bu durumun belirlenerek alınan dava konusu Telekomünikasyon Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmediğinden, işlemin iptali yolunda alınan İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, davacı şirket temyiz isteminin reddine, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ...'ün Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemlerin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, Telekomünikasyon Kurulu'nun 27.02.2002 tarih ve 2002/89 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; olayda uyuşmazlığın çözümünün öncelikle davacı şirket tarafından yapılan düzenlemenin sektöre yönelik genel bir düzenleme olup olmadığının saptanmasına, sektöre yönelik genel bir düzenleme olmadığının saptanması halinde de alt yapı kullanımının sözleşmede yer alan ve sözleşmede yer almayan ekipman hakkında uygulanıp uygulanmayacağının ayrı ayrı belirlenmesine bağlı bulunduğu, Yönetmelik adı altında getirilen düzenlemenin alt yapı kullanım ücretlerini belirlemeye yönelik olduğu, başka bir deyişle sunulan mal ve hizmetin karşılığı alınacak ücretin ve bu ücretin ne şekilde belirleneceğine ilişkin usulü belirleyen tarife niteliği taşıdığının anlaşıldığı, dava konusu işlemin sözleşmede yer almayan ekipman yönünden incelenmesine gelince; Türk Telekom'un ücret karşılığında işletmeciye Türk Telekom tesisleri yer ve diğer altyapı imkanlarından yararlandırmakla, işletmecinin ise servisin yürütülmesi için kullanacağı yer, bina, kule, enerji, klima imkanları için tesis, abonman, kira ve diğer ücretleri sözleşmedeki koşullara uygun olarak Türk Telekom'a ödemekle yükümlü olduğu, Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi'nin Çizelge 3 Altyapı kullanım ücret tarifeleri 3. Ücretler kısmının 3-1 maddesinde, işletmecinin, işletmeci santralleri ile baz istasyonları, baz istasyon kontrol istasyonları ve işletmeci şebekesinin diğer ekipmanları için Türk Telekom'dan kiralayacağı yer, bina, tesis, kule, enerji, klima vb. imkanları için ilave 3A.1 ve ilave 3A.2'de belirtilen ücretleri ve tüm diğer ücretleri ödeyeceğinin, altyapı imkanlarının kullanımı ile ilgili tüm ödemelerin, Türk Telekom tarafından belirlenen Türk Telekom'un ilgili birimine yapılacağının, Türk Telekom'un tarife değişikliğine gitmeden önce işletmecinin istişari görüşünü alacağının, yukarıda belirtilen bütün ücretlerde, Türk Telekom tarafından Yönetmelik uyarınca yapılacak değişiklik veya yeni düzenlemelerin, bu sözleşmenin eki olacağının ve belirtilen yeni ücretlerin geçerli olacağının açıkça belirtildiği, maddede Yönetmelik olarak bahsi geçen Katma Değerli Telekomünikasyon Hizmetleri Lisans Yönetmeliği'nin yürürlükten kaldırılması nedeniyle bu Yönetmelik yerine uygulanacak Telekomünikasyon Hizmetleri Yönetmeliği'nin 46. maddesinde yer alan ve işletmecilerin birbirlerinin sabit hizmet altyapı tesislerinden imkanları dahilinde yararlanabilmeleri ve kullanabilmeleriyle ilgili yapılması öngörülen düzenlemenin ise yapılmadığı, Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi'nin yukarıda açıklanan Türk Telekom'un sabit altyapı imkanlarından yararlanılmasına yönelik ücretleri düzenleyen 3-1 maddesindeki kural da dikkate alındığında işletmecinin altyapı tesislerinden ancak ücreti karşılığında yararlanabilmesinin mümkün olduğunun anlaşıldığı, bu durumda sözleşmede yer almamakla birlikte teknolojik gelişmelere göre davacı şirket tarafından sağlanan sabit altyapı imkanlarından yararlandırılan ek teçhizat ve ekipman için Kurum'un herhangi bir düzenleme yapmadığı da dikkate alındığında, ücret belirlenmesinin sözleşme ve eklerinde değişiklik uygulaması anlamını taşımayacağı, davalı idare tarafından da Türk Telekom'un mevcut düzenlemeden ayrı bir ücret düzenlenmesine gideceği zaman sadece tarafların istişari görüşünü alarak mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak bir fiyat belirleyebileceğini belirtmiş olmasının da Türk Telekom'un ücret düzenlemesi yapabileceğinin bir göstergesi olduğu, hal böyle olunca davacı şirket tarafından tesislerindeki altyapı hizmetlerinden (enerji, yer kullanımı, kule kurdurma veya mevcut kuleden yararlandırma, klimatizasyon vb.) faydalanmak isteyenlerle ilgili, başka bir deyişle fiziki altyapı hizmetlerinden faydalanmak isteyen GSM işletmecisi firmaları da ilgilendirmek suretiyle ve sözleşmede yer almayan ancak, Türk Telekom'un fiziki alt yapısından yararlanan ekipmanı kapsayacak nitelikte tarife yapmasında Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi hükümlerine aykırılık bulunmadığı, dava konusu işlemin sözleşme kapsamında yer alan ekipman yönünden incelenmesine gelince; İrtibat Sözleşmesi Çizelge 3'de, altyapı kullanım ücret tarifeleri başlığı altında tanımlanan altyapı kullanımı ve ücretlerle ilgili açıklamalara yer verildiği, ücretler kısmının 3.3. maddesinde de kullanımdaki altyapı imkanlarının ücretleri hakkındaki detaylı bilgilerin ilave 3A.1 ve ilave 3E.2'de belirtildiğinin açıklandığı, ilave 3A.1'de Türk Telekom'a ait yerleşim alanlarındaki taşınmaz malların kiraya verilmesinde kira bedelinin belirlenmesi ve tahliyeye ilişkin hükümlerin, ilave 3A.2'de ise R/L istasyonları ile santral merkezlerinde enerji vb. giderlere ait ücretlerin; baz istasyonu, baz istasyon kontrol istasyonu ve kule kullanım ücreti ve enerji bedeli( kesintisiz) ücret tarifesine ve santral enerji bedeli olarak da kullanılan klima, aydınlatma ve benzeri enerji ihtiyacı ile işletmeci santralleri için gerekli enerjinin karşılanmasında uygulanacak ücretlerin belirlendiği, bu bölüm irdelendiğinde sözleşme kapsamında yer alan ekipman için Türk Telekom'un mülkiyeti kendisine ait altyapı tesislerinin kullanım ücretlerini belirleme yetkisini kullanırken ücretin ne şekilde saptanacağı ile ilgili sözleşmede belirtilen usullere uymasının gerektiği, sonuçta davalı idare tarafından Türk Telekom'ca hazırlanan Kuruluş ve Firmaların Türk Telekomünikasyon A.Ş. Tesislerindeki Altyapı Hizmetlerinden Faydalandırılmasına İlişkin Yönetmeliğin, sözleşmede yer almayan ancak Telekom fiziki alt yapısından yararlanan ekipmanı kapsayacak biçimde GSM işletmecilerine uygulanamayacağı yolunda tesis ettiği işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık görülmediği gerekçeleriyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar taraflarca ve davalı yanında müdahil olan şirketlerce temyiz edilmiştir.
Dava dosyasındaki belgelerin incelenmesinden, davacı Türk Telekom tarafından şirketlerine ait tesislerdeki altyapı hizmetlerinden (enerji, yer kullanımı, kule kurdurma veya mevcut kuleden yararlandırma, klimatizasyon vb) faydalanmak isteyen kamu ya da özel kuruluşlar ile GSM işletmecisi firmaların taleplerinin değerlendirilmesi, karşılanması ve ücretlendirilmesi esas ve usullerini belirlemek amacıyla Yönetmelik adı altında bir düzenleme yapıldığı, bu düzenlemeye dayalı olarak tahakkuk ettirilen ücretin ve Yönetmelik adlı düzenlemenin işletmeci şirketlere gönderilmesi üzerine, sözkonusu uygulamanın Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi hükümleri ile çeliştiği konusunda davalı Kurum'a yapılan şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda, dava konusu 27.02.2002 tarih ve 2002/89 sayılı Kurul kararı ile; Türk Telekom'un kendi altyapı imkanlarından yararlanılmasına yönelik yayınlamış olduğu altyapı kullanım yönetmeliği konusunda Türk Telekom ile GSM işletmecileri arasında meydana gelen anlaşmazlığın çözümüne yönelik olarak Türk Telekom'un, sektöre yönelik genel bir düzenleme yapma yetkisinin olmadığına, GSM İşletmecileri ile yapmış olduğu Şebekelerarası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi hükümlerine göre sözleşmeyi tek taraflı olarak değiştirecek şekilde bir usul ve esas belirleyemeceğine, altyapının kullanımı konusunda sözleşmede belirtilen artış oranlarından farklı şekilde GSM işletmecilerinin istişari görüşünü alarak tarife değişikliğine gidilebileceği, ancak bu tarifenin altyapı konusunda diğer kuruluş ve şirketlere düzenlenen genel tarifeden farklı olarak GSM işletmecilerine özel olarak yapılması gerektiğine, bu nedenlerden dolayı Türk Telekom'un yürürlüğe koymaya çalıştığı Yönetmeliğin GSM işletmecilerine uygulanamayacağına, altyapı kullanımı konusunda sözleşmede yer almayan, ancak değişen şartlar çerçevesinde ücretlendirilmesi gereken teçhizata yönelik usul ve esasların Türk Telekom ve GSM işletmecileri tarafından beraberce kararlaştırılarak sözleşme kapsamına dahil edilmesi gerektiğine, Türk Telekom'un tahliye talebinde bulunması ve bu konuda anlaşmazlık çıkması halinde, Kurum'ca talebin makul ve haklı olduğuna karar verilmesi durumunda tahliye olabileceğine, Türk Telekom'un, Kurum'un veya mahkemelerin izni olmaksızın bir kamu hizmeti olan GSM faaliyetlerini durduramayacağına, işletmecilerin birbirlerinden yapacakları altyapı taleplerinin imkan dahilinde karşılanması gerektiğine, belirtilen konularda oluşabilecek anlaşmazlıklar durumunda Telekomünikasyon Hizmetleri Yönetmeliği'nin 48. maddesi çerçevesinde işlem yapılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Buna göre de uyuşmazlığın esasını; davalı idarenin, GSM işletmecileri ile Türk Telekom arasında ara bağlantı konusunda doğan ihtilafın giderimine yönelik bir karar alma yetkisinin bulunup bulunmadığı, bu yetkisinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı noktası oluşturmaktadır.
29.01.2000 tarihli, 23948 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4502 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile değişik 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 5. maddesiyle; bu Kanun ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nda belirtilen genel esaslar çerçevesinde, Kanunlarla öngörülen yetki ve sorumlulukları uygulamak ve verilen diğer görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini ve idari ve mali özerkliği haiz özel bütçeli "Telekomünikasyon Kurumu" kurularak, Türk telekomünikasyon sektöründe genel anlamda düzenleme, denetleme ve yaptırım uygulama görevleri verilmiştir.
2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun Telekomünikasyon Kurumu'nun görevlerinin düzenlendiği 7. maddesinin 1. fıkrasının, (g) bendinde, "Türkiye'de kurulu sermaye şirketleri tarafından yürütülecek telekomünikasyon hizmetleri ve/veya altyapısı ile ilgili olarak Ulaştırma Bakanlığı tarafından imzalanacak imtiyaz sözleşmelerine ve verilecek telekomünikasyon ruhsatlarına ilişkin görüş bildirmek, genel izin hazırlanmasına ilişkin Bakanlığa öneri götürmek, anılan imtiyaz sözleşmesi ve telekomünikasyon ruhsatlarının hüküm ve şartlarının uygulanmasını ve genel izinlere uygunluğu denetlemek, bu hususta gerekli tedbirleri almak"; (h) bendinde de, "Telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından yararlanacak kullanıcılara ve telekomünikasyon şebekeleri arasındaki ara bağlantılar bakımından diğer işletmecilere uygulanacak ücret tarifelerine ve sözleşme hükümlerine ve teknik hususlara ilişkin genel kriterleri ve görev alanına giren diğer konularda uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri incelemek, değerlendirmek, gerekenleri onaylamak ve bunların uygulanmasını izlemek", (ı) bendinde ise "Telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak işletmecilerin ve bu alanda kanuna uygun olarak ticari faaliyet içinde bulunanların, hizmetlerin yürütülmesi, altyapının işletilmesi ve çeşitli telekominikasyon teçhizat ve cihazları üreten veya satanların bu hizmet ve faaliyetlerini Türkiye dahilinde tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak, teşvik edici tedbirleri almak"; (j) bendinde de, "Telsiz haberleşmesi ve telekomünikasyon hizmetleri ve altyapının işletimi ile ilgili olarak görev alanına giren konularda yönetmelik çıkartmak veya diğer idari işlemleri yapmak, işletmeciler, aboneler, kullanıcılar ve Türk Telekomünikasyon sektörünü etkileyen tüm gerçek ve tüzel kişilerin ilgili mevzuata uymasını denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hallerde kanunlarda öngörülen yatırımları uygulamak" Telekomünikasyon Kurumu'nun görevleri arasında sayılmış, anılan maddenin 2. fıkrasında da; "Kurum telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili hususları ve ayrıca hem bu hizmetlerde hem de genel olarak telekomünikasyon sektöründe rekabete aykırı davranış, plan ve uygulamaları re'sen veya şikâyet üzerine incelemeye ve görev alanına giren konularda bilgi ve dökümanların sağlanmasını talep etmeye yetkilidir" hükümleri yer almıştır.
Yine 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kununu'nun 1. maddesinde bu Kanun'da geçen; "Telekomünikasyon altyapısı işletimi: İlgili altyapıya ilişkin gerekli telekomünikasyon tesislerinin kurulması, kurdurulması, kiralanması veya herhangi bir suretle temin edilmesi ile bu tesisin diğer işletmecilerin veya talep eden diğer gerçek ve tüzel kişilerin kullanımına sunulmasını" ifade ettiği belirtilmiş, "İşletmeci: Türk Telekom da dahil olmak üzere, Bakanlık ile yapılan bir görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi ve/veya Bakanlıktan alınan bir telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin uyarınca telekomünikasyon hizmetleri yürüten ve/veya telekomünikasyon altyapısı işleten bir sermaye şirketini", "Ara bağlantı: İki ayrı telekomünikasyon şebekesi arasındaki telekomünikasyon trafiğinin gerçekleştirilmesini teminen iki şebekenin birbirine irtibatlandırılması" şeklinde tanımlanmış, Kanun'un 4673 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle eklenen Ek 27. maddesinde ise, bu Kanun'da ve diğer mevzuatta Ulaştırma Bakanlığı'na, görev sözleşmesi veya imtiyaz sözleşmesi yapma veya telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin verme yetkisi ile bu yetkiye ilişkin yapılacak düzenlemeler ile ilgili her türlü göreve yönelik yapılan atıfların Kurum'a yapılmış sayılacağı öngörülmüştür.
İşletmeciler arasında ara bağlantı hususunu düzenleyen 406 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1., 2., 3. ve 4. fıkralarında, "Bütün işletmecilerin ve kişisel telekomünikasyon tesislerini kullananların ara bağlantı talepleri, ilgili mevzuatta belirlenen haller saklı kalmak üzere, ara bağlantı sağlama yükümlülüğü olan işletmeciler tarafından karşılanır. Ara bağlantı sağlama yükümlülüğü olan işletmeciler, bu maddeye dayanarak çıkarılacak yönetmelik çerçevesinde Kurum tarafından belirlenir. Ancak, Türk Telekom her halde ara bağlantı sağlama görev ve yükümlülüğüne tabidir. Kurum tarafından ara bağlantı sağlama yükümlülüğü getirilen işletmeciler ve Türk Telekom "ara bağlantı yükümlüsü" olarak anılır.
Ara bağlantı yükümlüleri, ara bağlantıya ilişkin talepleri bu madde hükümleri çercevesinde ve eşitlik, ayırım gözetmeme, şeffaflık, açıklık, maliyet ve makul kâra dayalı olma ilkeleri temelinde ve ara bağlantı yükümlülerinin veya bunların ortaklarının, iştiraklerinin veya ortaklıklarının, kendi hizmetleri için sağladıkları ile aynı koşul ve kalitede karşılamakla yükümlüdürler. Ara bağlantı sağlanmasına ilişkin teknik olarak imkan dahilinde olan ve ekonomik olarak orantısız maliyetler ihtiva etmeyen talepler, makul ve haklı sebepler saklı kalmak üzere kabul edilir.
Şebekeler arasında ara bağlantı sağlanmasına yönelik olarak işletmeciler arasında yapılacak anlaşmalar, bu Kanuna ve ilgili diğer mevzuata uygun olarak taraflar arasında imzalanır ve gerekli teknik hükümleri, koşulları ve ücretleri de ihtiva eder. Bu tür tüm anlaşmalar ile bunların ekleri ve değişikliklerinin bir tasdikli sureti Kurum'a sunulur. İmzalanan ve Kurum'da muhafaza edilen tüm ara bağlantı anlaşmaları alenidir. Şu kadar ki, Kurum tarafların ticari sırlarını korumak için gerekli önlemleri alır.
Ara bağlantı anlaşması ilk talepten itibaren azami üç ay içerisinde sonuçlandırılamadığı takdirde, Kurum'a ara bağlantı talep eden tarafın başvurusu halinde, kamu menfaati gözetilerek belirleyeceği esaslar çerçevesinde taraflar arasında uzlaşma prosedürü işletir ve kamu menfaati açısından makul ve gerekli gördüğü diğer tedbirleri alabilir. Kurumun bu prosedürü başlatmasından itibaren Kurum tarafından bir dört hafta daha uzatılabilecek olan altı haftalık bir süre içinde tarafların bir anlaşmaya varamamaları halinde, Kurum bu ara bağlantı anlaşması için uygun gördüğü hüküm, koşul ve ücretleri belirlemeye yetkilidir. Bu hüküm, koşul ve ücretler, taraflar aksine kararlaştırmadıkça veya kararlaştırılıncaya kadar geçerli olur" hükümlerine yer verilmiştir.
28.03.2001 tarih ve 24356 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Telekomünikasyon Hizmetleri Yönetmeliği'nin 46. maddesinde, "İşletmeciler birbirinin bina, kule ve enerji gibi sabit hizmet altyapı tesislerinde imkanları dahilinde ve Kurum düzenlemeleri doğrultusunda ticari anlaşma sağlamaları halinde ortaklaşa yararlanabilirler ve/veya kullanabilirler", 48. maddesinin 1. fıkrasında da, "İşletmeciler, diğer işletmecilerin veya herhangi bir şekilde yetkisiz olarak telekomünikasyon hizmeti yürüten veya telekomünikasyon altyapısı işletenlerin mevzuata ve/veya ilgili yetki belgelerine aykırı hareketlerini Kuruma bildirir. İşletmeciler, ayrıca diğer işletmecilerin veya yetkisiz şekilde telekomünikasyon hizmeti sunan veya altyapısı işleten şahısların faaliyetlerinin herhangi bir şekilde kendi hizmetlerini bozduğu, engellediği, değiştirdiği veya zorlaştırdığı yönündeki şikâyetlerini de Kuruma bildirir. Kurum bu şikâyetler üzerine gerekli inceleme ve denetlemeleri yapar ve gerekli gördüğü tedbirleri alır" kurallarına yer verilmiştir.
Sözü edilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek ve gereken hallerde Kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak, bu tedbirlerden birisi olarak işletmeciler arasında ara bağlantı konusunda ortaya çıkabilecek ihtilafları çözümlemek hususlarında Telekomünikasyon Kurumu'na görev ve yetki verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Ulaştırma Bakanlığı ile ... İletişim Hizmetleri A. Ş. arasında ve yine Ulaştırma Bakanlığı ile ... Telekomünikasyon Hizmetleri A. Ş. arasında 27.04.1998 tarihinde GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmeleri'nin imzalandığı, sözü edilen imtiyaz sözleşmelerinin "Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi" başlıklı 27. maddesinde, Türk Telekom ile işletmeci arasındaki ilişkilerin şebekeler arası irtibat ve işbirliği sözleşmesi ile düzenleneceğinin ve sözleşmenin lisans sözleşmesi ile aynı tarihte yürürlüğe gireceğinin, "Kiralık hatlar" başlıklı 28. maddesinde ise, işletmecinin Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi uyarınca, kendi baz istasyonları, baz istasyon kontrol istasyonları, santrallar ve GSM şebekesinin diğer ekipmanları arasındaki bütün bağlantıları yapmak amacıyla gerekli hatları Türk Telekom'dan kiralayacağı, yasal düzenlemeler neticesinde Türk Telekom dışında başka kaynakların oluşması halinde işletmecinin bu kaynaklardan da kiralama yoluna gidebileceğinin öngörüldüğü, GSM mobil telefon şebekesinin santral, baz istasyonu, baz istasyon kontrol istasyonu ve diğer ilgili teçhizat için, Türk Telekom'un mevcut yer, bina, tesis, kule, enerji, devre, klima ve benzeri altyapı imkanlarından Katma Değerli Telekomünikasyon Hizmetleri Lisans Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde ve irtibat sözleşmesindeki koşullarla faydalandırılması ve Türk Telekom'un şebekesiyle davacı GSM işletmecisinin şebekesinin karşılıklı yarattığı trafik ile ilgili işletme ve hesaplaşma usul ve esaslarını belirlemek amacıyla Türk Telekomünikasyon A.Ş. ile GSM işletmecileri arasında imzalanan "Şebekelerarası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi"nin 2. maddesinde sözleşmenin taraflarca imzalanmasını müteakip lisans sözleşmesi ile aynı anda yürürlüğe gireceği ve lisans sözleşmesi yürürlükte kaldığı sürece yürürlükte kalacağının, lisans süreci boyunca her iki yılda bir veya yasal düzenlemelerin gerektirdiği hallerde işbu sözleşme ve eklerinin günün değişen şartlarına uyarlanabileceğinin, 3.1.1. maddesinde, Türk Telekom'un, ücreti karşılığında, iştemeciyi, Türk Telekom'un tesisleri, yer ve diğer altyapı imkanlarından yararlandıracağının ve GSM santralları, baz istasyonları, baz istasyon kontrol istasyonları ve işletmeci şebekesinin diğer ekipmanları arasındaki bütün bağlantılar ile işletmeci şebekesi ile Türk Telekom Şebekesi arasındaki bağlantıların transmisyon (iletim) ortamını sağlayacağının, işletmecinin yükümlülüğünü düzenleyen 3.2.1 maddesinde de, işletmecinin, servisin yürütülmesi için kullanacağı Türk Telekom'a ait yer, bina, kule, enerji, klima imkanları ve tahsis ve tesis edilecek devre vb. diğer altyapı imkanı için tesis, abonman, kira ve diğer ücretleri, sözleşmedeki koşullara uygun olarak Türk Telekom'a ödeyeceğinin, 11. maddesinde tarafların, sözleşmenin Ek D bölümünde yer alan çizelgelerde belirtilen ücretleri 12. maddesinde belirlenen ödeme koşullarıyla birlikte Ek C ve Ek D'de belirtilen esaslar çerçevesinde ödeyeceklerinin, 16. maddesinde ise, tarafların maddede belirlenen hallerde sözleşme değişikliğini isteyebileceklerinin, bu bağlamda sözleşmenin 30. maddesinde, sözleşmede ve eklerinde yapılan hiç bir değişikliğin yazılı olarak taraflarca imzalanmadıkça geçerli olmayacağının öngörüldüğü, bu genel kuralın istisnasının, Türk Telekom'un karşı tarafın istişari görüşünü almak suretiyle sadece tarife değişikliğine gidilebileceği hususunda olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 12.04.2001 tarih ve 4673 sayılı Kanun'un Geçici 2. maddesi uyarınca, Telekomünikasyon Kurumu ile GSM işletmecileri arasında 13.02.2002 tarihinde imtiyaz sözleşmeleri imzalanarak yenilenmiştir.
Davacı şirket Yönetim Kurulu'nun 30.05.2001 tarih ve 174 sayılı kararıyla yürürlüğe konulan Kuruluş ve Firmaların Türk Telekomünikasyon A.Ş. Tesislerindeki Altyapı Hizmetlerinden Faydalandırılmasına İlişkin Yönetmeliğin, davacı şirket tesislerindeki altyapı hizmetlerinden (enerji, yer kullanımı, kule kurdurma veya mevcut kuleden yararlandırma, klimatizasyon vb.) faydalanmak isteyen Kamu ya da özel kuruluşlar ile GSM işletmecisi firmaların taleplerinin değerlendirilmesi, karşılanması ve ücretlendirilmesi esas ve usullerinin belirlenmesi amacıyla çıkarıldığı, düzenlemenin davacı şirketin altyapı hizmetlerinden yararlanma şartlarını, uygulamada yaşanabilecek aksaklıklara meydan verilmemesi amacıyla, bu hizmetlerin talep aşamasından, ücretlendirme aşamasına kadar geçen süreç içerisinde uyulacak yöntem ve esasları kapsadığı, her bölümün ayrı ayrı detaylandırıldığı, böylece düzenlemeyle Türk Telekom ile GSM işletmeleri arasında imzalanan ve imtiyaz sözleşmesi süresince yürürlükte bulunduğuna kuşku bulunmayan "Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi" nin tek taraflı olarak yeniden belirlendiği, sözü edilen sözleşmenin uygulanmasını ortadan kaldırıcı niteliğinin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı Telekomünikasyon Kurumu'na 2813 ve 406 sayılı Kanun'un yukarıda sözü edilen hükümlerinden alınan yetkiyle, bu durumun belirlenerek; Türk Telekom'un kendi altyapı imkanlarından yararlanılmasına yönelik yayınlamış olduğu altyapı kullanım yönetmeliği konusunda Türk Telekom ile GSM işletmecileri arasında meydana gelen anlaşmazlığın çözümüne yönelik olarak Türk Telekom'un, sektöre yönelik genel bir düzenleme yapma yetkisinin olmadığı, GSM İşletmecileri ile yapmış olduğu Şebekelerarası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi hükümlerine göre sözleşmeyi tek taraflı olarak değiştirecek şekilde bir usul ve esas belirleyemeyeceği, altyapının kullanımı konusunda sözleşmede belirtilen artış oranlarından farklı şekilde GSM işletmecilerinin iştişari görüşünü alarak tarife değişikliğine gidilebileceği, ancak bu tarifenin altyapı konusunda diğer kuruluş ve şirketlere düzenlenen genel tarifeden farklı olarak GSM işletmecilerine özel olarak yapılması gerektiği, bu nedenlerden dolayı Türk Telekom'un yürürlüğe koymaya çalıştığı Yönetmeliğin GSM işletmecilerine uygulanamayacağı, altyapı kullanımı konusunda sözleşmede yer almayan, ancak değişen şartlar çerçevesinde ücretlendirilmesi gereken teçhizata yönelik usul ve esasların Türk Telekom ve GSM işletmecileri tarafından beraberce kararlaştırılarak sözleşme kapsamına dahil edilmesi gerektiği, Türk Telekom'un tahliye talebinde bulunması ve bu konuda anlaşmazlık çıkması halinde, Kurum'ca talebin makul ve haklı olduğuna karar verilmesi durumunda tahliye olabileceği, Türk Telekom'un, Kurum'un veya mahkemelerin izni olmaksızın bir kamu hizmeti olan GSM faaliyetlerini durduramayacağı, işletmecilerin birbirlerinden yapacakları altyapı taleplerinin imkan dahilinde karşılanması gerektiği, belirtilen konularda oluşabilecek anlaşmazlık durumunda Telekomünikasyon Hizmetleri Yönetmeliği'nin 48. maddesi çerçevesinde işlem yapılması hususunda alınan dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden, işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Diğer yandan Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 5189 sayılı Kanun'un Ek 34. maddesi uyarınca alınan 18.08.2004 tarih ve 2004/7806 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 3., 4. ve 5. maddeleri çerçevesinde davalı idare yanında müdahil bulunan ... İletişim Hizmetleri A.Ş. ve ... Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.'leri ile davacı Türk Telekom arasında imzalanan sulh sözleşmesi kapsamında temyiz aşamasında davaya müdahil olmaktan vazgeçmeleri nedeniyle, bu hususun İdare Mahkemesi tarafından bozma kararı üzerine verilecek yeni kararda değerlendirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca davalı Telekomünikasyon Kurumu'nun temyiz isteminin kabulüne, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının bozulmasına, davacı Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin temyiz isteminin reddine, dava dosyasının yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 17.01.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.