13. Daire 2005/1716 E. , 2005/5892 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2005/1716
Karar No: 2005/5892
Davacı: ... A.Ş.
Vekilleri: ...
Davalı: Telekomünikasyon Kurumu
Vekili: ...
İstemin Özeti: Davacı şirkete ...TL. idarî para cezası verilmesine ilişkin 18.03.2004 tarih ve ... sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararının ve bu cezanın (7) gün içinde ödenmesi gerektiğinin davacı şirkete bildirilmesine ilişkin 26.03.2004 tarih ve 7263-3530 sayılı işlemin ve 08.03.2002 tarih ve 24689 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Ulusal Dolaşım (Roaming) Anlaşması Yapılması ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik" in; 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 10. maddesinin asıl olarak işletmeciler arasındaki ara bağlantı anlaşmazlıkları hakkında uyuşmazlık giderme prosedürünü düzenlediği, bu nedenle Kurum'un ulusal dolaşım (roaming) konusunda işletmeciler arasında çıkan uyuşmazlıkları çözümleme ve bu amaçla düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığı, başka bir anlatımla; ara bağlantıdan farklı olarak ulusal dolaşım hususunda Telekomünikasyon Kurumu'na, taraflar arasında çıkacak uyuşmazlıkların giderilmesi ve roaming yükümlüsü işletmecileri, koşulları Kurum'ca belirlenecek anlaşmazlıkları imzalamaya zorlama yetkisinin verilmediği, sözü edilen yetkinin 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 7. maddesinde sayılan ve Kurum'a verilen görevler arasında da yer almadığı, dava konusu Yönetmelikle Anayasa'da güvence altına alınan çalışma ve sözleşme yapma hürriyetine müdahale edildiği, Yönetmeliğin 17. maddesiyle öngörülen para cezalarıyla, suç ve ceza arasında gözetilmesi gereken dengenin ihlâl edildiği, farklı işletmeciler arasında ayrım yapıldığı, 406 ve 2813 sayılı Kanunlarda davalı idarenin idarî para cezası uygulama yetkisinin açıkça düzenlenmediği, yasalarla düzenlenmesi gereken bir husus yönetmelikle düzenlendiğinden, Yönetmeliğin 17. maddesinin yetki ögesi yönünden hukuka aykırı bulunarak iptal edilmesi gerektiği, ulusal dolaşım yükümlülüğünün yerine getirilmediğinden bahisle verilen idarî para cezasının da hukuka aykırı bulunduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : 406 sayılı Kanun'un 10. maddesi hükmü ile açıkça tanınmış olan roaming anlaşmalarının tabi olacağı usul ve esasları belirleme, serbest rekabeti önleyecek tedbirleri alma yetkisine dayanılarak dava konusu Yönetmeliğin hazırlandığı, Kurum'un roaming yükümlülüklerini belirleme görevinin yanısıra, roaming anlaşmalarının tabi olacağı ayrıntıları çıkaracağı yönetmelikle düzenleme ve gerekli tedbirleri alma, sektörde serbest rekabeti tesis etme, tüketici menfaatlerini koruma ve aykırılık halinde ilgili işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'üne kadar idarî para cezası uygulama görev ve yetkisinin bulunduğu, bu bakımdan bir telekomünikasyon hizmeti olan roamingin, bir GSM işletmecisi tarafından sektöre yeni giren bir GSM işletmecisine verilmesi, böylece telekomünikasyon sektöründe serbest rekabet ortamının tesis edilmesi ve yeni işletmecinin imtiyaz sözleşmesi kapsamında sunmakla yükümlü olduğu telekomünikasyon hizmetlerini sunabilmesi ve sektörde varlığını devam ettirebilmesi açısından son derece önemli olduğu, sonuçta 406 sayılı Kanun'un 10., 2/f. maddeleri ile 2813 sayılı Kanun'un 7. maddesinin birlikte değerlendirilmesinden, Kurum'un ulusal dolaşım (roaming) konusunda yönetmelik çıkarma, ulusal dolaşım yükümlüsü işletmeciyi belirleme, ulusal dolaşım anlaşmalarının tabi olduğu ayrıntıları düzenleme, ulusal dolaşım konusunda gerekli ve teşvik edici tedbirleri alma, sözleşme hükümlerine ve teknik hususlara ilişkin genel kriterleri ve görev alanına giren diğer konularda uygulama usul ve esaslarını belirleme hususlarında görev ve yetkili bulunduğu, bu anlamda Kurum'a açıkça tanınmış olan roaming anlaşmalarının tabi olacağı usul ve esasları belirleme ve serbest rekabeti önleyecek tedbirleri alma yetkilerine dayanılarak, dava konusu Yönetmeliğin hazırlandığı, Yönetmelik kapsamında ulusal dolaşım yükümlülüğünü yerine getirmeyen işletmeciler aleyhine idarî yaptırım getirildiği, Yönetmeliğin 17. maddesinin 406 sayılı Kanun'un 2/f maddesine aykırı bir yönünün bulunmadığı, Kurum'ca, aleyhine doğmuş bulunan ulusal dolaşım yükümlülüğünü yerine getirmesi hususunun davacıya bildirildiği ve davacı tarafından sebepsiz yere ve hukuka aykırı olarak bu yükümlülüğün yerine getirilmediği, bu kapsamda 406 sayılı Kanun'un 2/f maddesi ve dava konusu Yönetmeliğin 17/b maddesi gereğince davacı aleyhine alt sınır üzerinden idari yaptırım uygulandığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'nin Düşüncesi :Dava, davacı şirkete ...TL. idarî para cezası verilmesine ilişkin 18.03.2004 tarih ve ... sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararının ve bu cezanın (7) gün içinde ödenmesi gerektiğinin davacı şirkete bildirilmesine ilişkin 26.03.2004 tarih ve 7263-3530 sayılı işlemin ve 08.03.2002 tarih ve 24689 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Ulusal Dolaşım (Roaming) Anlaşması Yapılması ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik" in iptali istemiyle açılmıştır.
Davacının iddiaları dikkate alınarak dava konusu Yönetmelik; yetki yönünden ve Yönetmeliğin 17. maddesiyle sınırlı olarak incelenmiştir.
Kamu tüzel kişiliğine haiz, idarî ve mali özerkliğe sahip bir kamu kurumu olan Telekomünikasyon Kurumu'nun, 4502 sayılı Kanun'la değişik 2813 sayılı Kanun ve 406 sayılı Kanun'un kendisine tanıdığı görevlerle ilgili olarak yönetmelik çıkarma yetkisi bulunduğu tartışmasızdır.
Kurum tarafından çıkarılan dava konusu Yönetmeliğin, düzenleniş amaçları ve kapsamı itibariyle, telekomünikasyon hizmeti ve telekomünikasyon altyapısı işletimi ile doğrudan ilgili bulunduğu; bir telekomünikasyon hizmeti olan roamingin, örneğin bir GSM işletmecisi tarafından sektöre yeni giren bir GSM işletmecisine verilmesinin, telekomünikasyon sektöründe serbest rekabet ortamının tesis edilmesi ve yeni işletmecinin imtiyaz sözleşmesi kapsamında sunmakla yükümlü olduğu telekomünikasyon hizmetlerini sunabilmesi ve sektörde varlığını devam ettirebilmesi açısından son derece önemli olduğu gözönüne alınarak, ulusal roaming yükümlüsü tarafların anlaşamamaları halinde, uzlaştırma usul ve esaslarının düzenlendiği, getirilen düzenlemenin Kurum'un görev alanına girdiği sonucuna ulaşılmıştır.
Kaldı ki 406 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ulusal dolaşım konusunda sadece roamingin herhangi bir işletmeci için zorunlu olabilmesi, bu roaming talebinin makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan mümkün olmasına bağlanmış, bunun dışındaki ayrıntıların tamamen idare tarafından yönetmeliklerle düzenleneceği öngörülmüştür.
Bu durumda davaya konu Yönetmeliğin çıkarılması konusunda, 406 sayılı Kanun'da ayrıntıların yönetmeliklerle düzenleneceğinin kurala bağlanması, dava konusu Yönetmeliğin Kurum'un kendi görev alanı ile doğrudan ilgili bulunduğunun anlaşılması nedeniyle Telekomünikasyon Kurumu'nun yetkili bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının yetki yönünden hukuka aykırılık iddiası dayanaksız görülmektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen 17. maddesine gelince;
406 sayılı Kanun'un, 4673 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle değişik 2. maddesinin (f) bendi ile Yönetmeliğin "İdari Ceza ve Müeyyideler" başlıklı 17. maddesinin birlikte incelenmesinden; ulusal dolaşım (roaming)'in, telekomünikasyon hizmetinin yerine getirilebilmesi ve telekomünikasyon sektörünün serbest rekabete açılabilmesindeki önemi gözönüne alınarak, düzenlemeyle; eksik ya da yanıltıcı bilgi ve belge verilmemesi gibi usuli eksiklikler nedeniyle daha az bir ceza, ulusal dolaşım yükümlülüğünün yerine getirilmemesi ya da kesintiye uğratılması nedeniyle % 1'den aşağı olmamak ve Kanun'da öngörülen %3 oranındaki cezayı da aşmamak üzere işletmeciye idarî para cezası verilebilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Yönetmeliğin 17. maddesinin 406 sayılı Kanun'a aykırı bir yönü görülmediğinden, davacı şirketin bu maddeye ilişkin iddiaları yerinde bulunmamıştır.
Dava konusu uygulama işlemlerine gelince;
Danıştay Onuncu Dairesi'nin E:2002/1474 esasında kayıtlı iken tevdii yoluyla gelen ve Dairemizin 2005/6632 sayılı esasına kayıtlı davada; Danıştay Onuncu Dairesi'nce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapordaki tespitlere dayanılarak, Türkiye'de Faaliyet Gösteren GSM 900 ve GSM 1800 Şebekesi İşletmecileri Arasında Makul, Ekonomik Açıdan Oranlı ve Teknik Açıdan İmkan Dahilindeki Bir Ulusal Roaming Anlaşması için Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Belirlenen Hüküm ve Şartların, GSM 900 ve GSM 1800 işletmecileri arasında makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan dahilinde bir ulusal roaming anlaşmasının gerçekleştirilmesini sağlayacak nitelikte bulunmadığı sonucuna varılarak, Dairemizin 13.12.2005 tarih ve E:2005/6632, K:2005/5890 sayılı kararıyla "Hüküm ve Şartlar" adlı düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.
Bu durumda, bilirkişi raporu ile yapılan tespitler, davalı idare tarafından belirlenen "Hüküm ve Şartlar" ın, GSM 900 ve GSM 1800 işletmecileri arasında makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan dahilinde bir ulusal roaming anlaşmasının gerçekleştirilmesini sağlayacak nitelikte bulunmadığını ortaya koyduğundan, davacı şirketin Kurul kararı ile belirlenen hüküm ve şartlar çerçevesinde 30 gün içinde ... A.Ş. ile ulusal dolaşım anlaşması yapmaması nedeniyle ... TL tutarında idarî para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu 18.03.2004 tarih ve ... sayılı Kurul kararında ve bu cezanın (7) gün içinde ödenmesine ilişkin 26.03.2004 tarih ve 7263-3530 sayılı işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, "Ulusal Dolaşım (Roaming) Anlaşması Yapılması ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik" in iptali istemi yönünden davanın reddine, davacı şirkete 21.822.150.300.000.TL. idarî para cezası verilmesine ilişkin 18.03.2004 tarih ve ... sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararının ve bu cezanın (7) gün içinde ödenmesi gerektiğinin davacı şirkete bildirilmesine ilişkin 26.03.2004 tarih ve 7263-3530 sayılı işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ...'ın Düşüncesi: Dava, davacı şirkete ...TL idari para cezası verilmesine ilişkin 18.3.2004 tarih ve ... sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararının ve bu cezanın 7 gün içinde ödenmesi gerektiğinin davacı şirkete bildirilmesine ilişkin 26.3.2004 tarih ve 7263-3530 sayılı işlemin ve 8.3.2002 tarih ve 24689 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ulusal Dolaşım (Roaming) Anlaşması Yapılması ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in yetki yönünden tamamının ve müstakilen para cezasını düzenleyen 17. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava dilekçesi içeriğine göre, dava konusu yönetmelik yetki yönünden ve 17. maddesiyle sınırlı olarak incelenmiştir.
T.C. Anayasa'sının 124. maddesi, "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilirler." hükmünü taşımaktadır.
4502 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile değişik 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 5. maddesiyle, bu kanun ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nda belirtilen genel esaslar çerçevesinde, Kanunlarla öngörülen yetki ve sorumlulukları uygulamak ve verilen diğer görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini ve idari ve mali özerkliği haiz özel bütçeli "Telekomünikasyon Kurumu" kurulmuş, Türk telekomünikasyon sektöründe genel anlamda düzenleme, denetleme ve yaptırım uygulama görevleri verilmiştir.
Telekomünikasyon Kurumu'nun görevlerinin belirlendiği 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 4502 sayılı Kanun'un 16.maddesi ile değişik 7.maddesinin (j) bendinde; "Telsiz haberleşmesi ve telekomünikasyon hizmetleri ve altyapının işletimi ile ilgili olarak görev alanına giren konularda yönetmelik çıkartmak veya diğer idari işlemleri yapmak, işletmeciler, aboneler, kullanıcılar ve Türk telekomünikasyon sektörünü etkileyen tüm gerçek ve tüzel kişilerin ilgili mevzuata uymasını denetlemek bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hallerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak", Kurum'un görevleri arasında sayılmıştır.
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 4502 sayılı yasa ile değişik 10. maddesi 5. fıkrası; bu madde hükümleri dahilinde, mobil telekomünikasyon, data veya Kurum'un belirleyeceği diğer hizmet veya altyapı işletmecileri, aynı alandaki diğer işletmecilerin müşterilerine izin verilmesine yönelik yapacakları makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan dahilindeki roaming taleplerini karşılamakla yükümlü oldukları, 6. fıkrası ise Kurum'un bu maddenin uygulanma esaslarını ve standart referans tarifeleri, ara bağlantı ve roaming anlaşmalarının tabi olduğu ayrıntıları gösteren yönetmelikler çıkaracağı ve standart referans tarifeleri, şebeke ara bağlantıları ve roaming ile ilgili anlaşmaların telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve alt yapının işletiminde serbest rekabeti engelleyici sonuçlara yol açmayacak tedbirleri alacağı ve gerektiğinde 4054 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Rekabet Kurumuna başvurulabileceği hükmünü taşımaktadır.
406 sayılı Kanun'un 4502 sayılı Kanun ile değişik 1. maddesinde de, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve telekomünikasyon altyapısı, tesisi ve işletilmesiyle ilgili tanımlara yer verilmiştir.
Bunlar arasında "Roaming"; bir işletmeciye ait hizmetlerin teknik uyumluluk şartları saklı kalmak üzere, diğer bir işletmecinin müşterilerine ait ekipmanlar üzerinden çalışmasına veya diğer bir sisteme ara bağlantısına imkan sağlayan sistemler arası dolaşım olarak tanımlanmıştır.
Dava konusu yönetmelik de 4502 sayılı Kanun'la değişik 2813 sayılı Kanun ve 406 sayılı Kanun'a dayalı olarak Telekomünikasyon Kurumu tarafından hazırlanmış olup; getirilen düzenleme ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun değişik 10. maddesinde öngörülmüş olan Ulusal Dolaşım (roaming) yükümlülüğünün yerine getirilmesi ile ilgili usul ve esasların belirlenmesi amaçlanmıştır.
Kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip bir kamu kurumu olan Telekomünikasyon Kurumu'nun yasaların kendisine tanıdığı görevlerle ilgili olarak yönetmelik çıkarma yetkisi bulunmaktadır.
Dava konusu yönetmeliğin, düzenleniş amaçları ve kapsamı dikkate alındığında, kendi görev alanıyla doğrudan ilgili bulunan yönetmeliğin çıkarılması konusunda Telekomünikasyon Kurumu'nun yetkili bulunduğu tartışmasızdır.
Yasal düzenleme ile telekomünikasyon hizmetleri kural olarak serbest rekabete açılmaktadır. Serbest rekabetin sağlanabilmesi için en önemli koşul olarak görülen arabağlantı ve roaming konusu da düzenlenirken, arabağlantı talebinin karşılanması teknik olarak mümkün olmak, ekonomik açıdan orantısız maliyet içermemek, ücret karşılığı olmak koşuluyla zorunlu kılınırken, belirli hizmetler içinde zorunlu roaming öngörülüp koşulu olarak da makul, ekonomik açıdan oranlı teknik açıdan mümkün olma hususlarına yer verilmiştir.
Ulaştırma Bakanlığı ile ... İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında 27.4.1998 tarihinde imzalanan ve 4673 sayılı Kanun'un Geçici 2. maddesi uyarınca Telekomünikasyon Kurumu ile ... İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında 13.2.2002 tarihinde yenilenen ... Sözleşmesinde yer alan "sözleşme yapabilir" ibaresinin, roaming talebinin makul, ekonomik açıdan oranlı, teknik açıdan mümkün olması halinin gerçekleşmesi durumunda da sözleşme yapılmasının şirketin takdirinde olduğu, zorunlu bulunmadığı yolunda yorumlanması yasal düzenlemelerdeki sektörel rekabetin ve buna bağlı olarak kullanıcıların yararının artırılması amacıyla da bağdaştırılamaz.
406 sayılı Kanunun 2/f maddesi uyarınca, Kurum, Türk Telekom dahil işletmecilerle imzaladığı sözleşmelerin ve verdiği genel izin ve telekomünikasyon ruhsatlarının şartlarına uyulmasının sağlanması için gereken tedbirleri almaya, faaliyetlerin mevzuat ile görev ve imtiyaz sözleşmesi telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin şartlarına uygun yürütülmesini izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde ilgili işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun % 3'üne kadar idari para cezası uygulamaya, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya ya da ağır kusur halinde imtiyaz sözleşmesini, telekomünikasyon ruhsatını ya da genel izni iptal etmeye yetkilidir.
406 sayılı Kanunun 2/g maddesinde yer alan cezaların uygulama esaslarını göstermek üzere yönetmelikler çıkarılacağı hükmü doğrultusunda Yönetmeliğin 17.maddesinde ulusal dolaşım yükümlülüğünü yerine getirmeyen işletmeciler için idari ceza ve müeyyideler öngörülmüştür.
1.8.2002 tarih ve 24833 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik," 5.9.2004 tarih ve 25574 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelikle yürürlükten kaldırılmıştır.
Sözkonusu Yönetmeliğin incelenmesinden de farklı bir düzenleme getirmediği anlaşılmaktadır.
Bu haliyle, Ulusal Dolaşım (Roaming) Anlaşması Yapılması ile İlgili Usul ve Esasların düzenlendiği dava konusu yönetmeliğin, ulusal dolaşım yükümlülüğünü yerine getirmeyen işletmeciler için kanuna paralel bir düzenleme getiren 17. maddesinde hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Davalı idare tarafından 4.5.2001 tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile yürürlüğe konulan "Ulusal Roaming ile İlgili Anlaşmazlıklarda Uygulanacak Uzlaştırma İşlemine İlişkin Usul ve Esaslar," Telekomünikasyon Kurumu tarafından 8.3.2002 tarih ve 24689 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan dava konusu Ulusal Dolaşım (Roaming) Anlaşması Yapılması İle İlgili Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 20. maddesi hükmüyle yürürlükten kaldırılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin geçici 1.maddesinde, bu yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce başlatılan uzlaştırma süreci hangi aşamada ise, bu yönetmelik hükümlerine göre devam ettirilir ve bu yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapılmış bulunan bütün işlemlerin düzenlenmiş olan belgeler ve vuku bulan müzakereler bu yönetmelik kapsamında geçerliliklerini korumaya ve hüküm doğurmaya devam edeceği kurala bağlanmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, ... A.Ş.'nin davacı şirketten ulusal dolaşım talebinde bulunması üzerine, Telekomünikasyon Kurulunca, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 10.maddesi ve Ulusal Dolaşım (Roaming) Anlaşması Yapılması ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin geçici 1.maddesine göre, davacı şirket bakımından ulusal dolaşım yükümlüğünün doğduğuna, taraflar arasında "Türkiye'de Faaliyet Gösteren GSM 900 ve GSM 1800 Şebekesi İşletmecileri Arasında Makul, Ekonomik Açıdan Oranlı ve Teknik Açıdan İmkan Dahilindeki Bir Ulusal Roaming Anlaşması İçin Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Belirlenen Hüküm ve Şartlar" çerçevesinde davacı şirketin ulusal dolaşım yükümlülüğünü yerine getirmesine yönelik bir ulusal dolaşım anlaşmasını en geç 30 gün içinde imzalamasına 11.3.2002 tarihinde karar verildiği, belirlenen bu süre içinde davacı şirketin ulusal dolaşım yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle dava konusu Ulusal Dolaşım (Roaming) Anlaşması Yapılması ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik uyarınca dava konusu 18.3.2004 tarih ve ... sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararı ile davacı şirkete ... lira idari para cezası verildiği ve dava konusu 26.3.2004 tarih ve 3530 sayılı işlemle bu cezanın 7 gün içinde davacı şirket tarafından ödenmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.
Danıştay 10. Dairesi'nin 2002/1474 sayılı esasına kayıtlı davada, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapordaki tespitlerden, Türkiye'de Faaliyet Gösteren GSM 900 ve GSM 1800 Şebekesi İşletmecileri Arasında Makul, Ekonomik Açıdan Oranlı ve Teknik Açıdan İmkan Dahilindeki Bir Ulusal Roaming Anlaşması için Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Belirlenen Hüküm ve Şartların, GSM 900 ve GSM 1800 işletmecileri arasında makul ,ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan dahilinde bir ulusal roaming anlaşmasının gerçekleştirilmesini sağlayacak nitelikte bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, davacı şirketin kurul kararı ile belirlenen hüküm ve şartlar çerçevesinde 30 gün içinde ... A.Ş. ile ulusal dolaşım anlaşması yapmaması nedeniyle ... TL tutarında idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu 18.3.2004 tarih ve ... sayılı Kurul kararında ve bu cezanın 7 gün içinde ödenmesine ilişkin dava konusu 26.3.2004 tarih ve 3530 sayılı işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Belirtilen nedenlerle, 18.3.2004 tarih ve ... sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararının ve 26.3.2004 tarih ve 3530 sayılı işlemin iptaline, yönetmeliğin iptali istemine yönelik davanın ise reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 13.12.2005 tarihinde davacı vekilleri Av. ... ve Av. ...'in, davalı Telekomünikasyon Kurumu vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü;
Dava, davacı şirkete ...TL. idarî para cezası verilmesine ilişkin 18.03.2004 tarih ve ... sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararının ve bu cezanın (7) gün içinde ödenmesi gerektiğinin davacı şirkete bildirilmesine ilişkin 26.03.2004 tarih ve 7263-3530 sayılı işlemin ve 08.03.2002 tarih ve 24689 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Ulusal Dolaşım (Roaming) Anlaşması Yapılması ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik" in iptali istemiyle açılmıştır.
Davacının iddiaları dikkate alınarak dava konusu Yönetmelik; yetki yönünden ve Yönetmeliğin 17. maddesiyle sınırlı olarak incelenmiştir.
Anayasa'nın 124. maddesinde; "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." hükmü yer almıştır.
29.01.2000 tarihli, 23948 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4502 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile değişik 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 5. maddesiyle; bu Kanun ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nda belirtilen genel esaslar çerçevesinde, Kanunlarla öngörülen yetki ve sorumlulukları uygulamak ve verilen diğer görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini ve idari ve mali özerkliği haiz özel bütçeli "Telekomünikasyon Kurumu" kurularak, Türk telekomünikasyon sektöründe genel anlamda düzenleme, denetleme ve yaptırım uygulama görevleri verilmiş, daha sonra da, 23.05.2001 tarihli, 24410 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4673 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile 406 sayılı Kanun'a Ek 27. madde eklenmiş ve bu maddenin birinci fıkrasında, "Bu kanunda ve diğer mevzuatta Ulaştırma Bakanlığına, görev sözleşmesi veya imtiyaz sözleşmesi yapma veya telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin verme yetkisi ile bu yetkiye ilişkin yapılacak düzenlemeler ile ilgili her türlü göreve yönelik yapılan atıflar Kuruma yapılmış sayılır." hükmüne yer verilerek, Telekomünikasyon Kurumu'nun yetkileri genişletilmiştir.
2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun, 4502 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile değişik ve Telekomünikasyon Kurumu'nun görevlerinin düzenlendiği 7. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde, "Telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından yararlanacak kullanıcılara ve telekomünikasyon şebekeleri arasındaki ara bağlantılar bakımından diğer işletmecilere uygulanacak ücret tarifelerine ve sözleşme hükümlerine ve teknik hususlara ilişkin genel kriterleri ve görev alanına giren diğer konularda uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri incelemek, değerlendirmek, gerekenleri onaylamak ve bunların uygulanmasını izlemek", (ı) bendinde de "Telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak işletmecilerin ve bu alanda kanuna uygun olarak ticari faaliyet içinde bulunanların, hizmetlerin yürütülmesi, altyapının işletilmesi ve çeşitli telekomünikasyon teçhizat ve cihazları üreten veya satanların bu hizmet ve faaliyetlerini Türkiye dahilinde tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak, teşvik edici tedbirleri almak"; (j) bendinde ise, "Telsiz haberleşmesi ve telekomünikasyon hizmetleri ve altyapının işletimi ile ilgili olarak görev alanına giren konularda yönetmelik çıkartmak veya diğer idari işlemleri yapmak, işletmeciler, aboneler, kullanıcılar ve Türk Telekomünikasyon sektörünü etkileyen tüm gerçek ve tüzel kişilerin ilgili mevzuata uymasını denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hallerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak" Telekomünikasyon Kurumu'nun görevleri arasında sayılmış, anılan maddenin 2. fıkrasında da; "Kurum telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili hususları ve ayrıca hem bu hizmetlerde hem de genel olarak telekomünikasyon sektöründe rekabete aykırı davranış, plan ve uygulamaları re'sen veya şikâyet üzerine incelemeye ve görev alanına giren konularda bilgi ve dökümanların sağlanmasını talep etmeye yetkilidir" hükümleri yer almıştır.
Yine 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kununu'nun 1. maddesinde bu Kanun'da geçen; "Telekomünikasyon: Her türlü işaret, sembol, ses ve görüntünün ve elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektro manyetik, elektro kimyasal, elektro mekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını", "Telekomünikasyon altyapısı işletimi: İlgili altyapıya ilişkin gerekli telekomünikasyon tesislerinin kurulması, kurdurulması, kiralanması veya herhangi bir suretle temin edilmesi ile bu tesisin diğer işletmecilerin veya talep eden diğer gerçek ve tüzel kişilerin kullanımına sunulmasını" ifade ettiği belirtilmiş, "İşletmeci: Türk Telekom da dahil olmak üzere, Bakanlık ile yapılan bir görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi ve/veya Bakanlıktan alınan bir telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin uyarınca telekomünikasyon hizmetleri yürüten ve/veya telekomünikasyon altyapısı işleten bir sermaye şirketini", "Ara bağlantı: İki ayrı telekomünikasyon şebekesi arasındaki telekomünikasyon trafiğinin gerçekleştirilmesini teminen iki şebekenin birbirine irtibatlandırılması", "Roaming: Bir işletmeciye ait hizmetlerin, teknik uyumluluk şartları saklı kalmak üzere, diğer bir işletmecinin müşterilerine ait ekipmanlar üzerinden çalışmasına veya bir diğer sisteme ara bağlantısına imkan sağlayan sistemlerarası dolaşımı" şeklinde tanımlanmıştır.
406 sayılı Kanun'un, 4502 sayılı Kanun'un 6. maddesiyle yeniden düzenlenen 10. maddesinde ara bağlantı ve roaming konuları düzenlenmiştir. Anılan maddenin 1. ,2. ve 3. fıkralarında, Telekomünikasyon Kurumu tarafından belirlenecek ara bağlantı yükümlülerinin, yine aynı Kurum'ca çıkarılacak yönetmelikler uyarınca, belirlenecek koşullar çerçevesinde, diğer işletmecilerin ara bağlantı taleplerini karşılamak zorunda oldukları ve bu ara bağlantının yükümlülerin kendi sundukları hizmetle aynı koşul ve kalitede olması gerektiği, fakat bu ara bağlantı talebinin teknik olarak mümkün olması ve ekonomik açıdan orantısız maliyet içermemesinin gerektiği ve ayrıca, bunun ancak işletmeciler arasında imzalanacak bir anlaşmayla ve ücret karşılığı olacağı, bu anlaşmaların Telekomünikasyon Kurumu'na sunulacağı hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Sözkonusu 10. maddenin 5. fıkrasında ise, mobil telefon, data ve Kurum'ca belirlenecek diğer hizmetler için zorunlu roaming öngörülmüştür. Roaming'in herhangi bir işletmeci için zorunlu olabilmesi, bu roaming talebinin makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan mümkün olmasına bağlanmıştır. Ayrıca 6. fıkra gereğince Kurum'un, bu maddenin uygulanma esaslarını ve standart referans tarifeleri, ara bağlantı ve roaming anlaşmalarının tabi olduğu ayrıntıları gösteren yönetmelikler çıkaracağı ve standart referans tarifeleri, şebeke ara bağlantıları ve roaming ile ilgili anlaşmaların telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve altyapının işletilmesinde serbest rekabeti engelleyici sonuçlara yol açmayacak tedbirleri alacağı ve gerektiğinde 4054 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Rekabet Kurumu'na başvurabileceği öngörülmüştür.
Belirtilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; GSM işletmecileri yönünden roamingin, bir GSM abonesinin, kendi şebekesinin kapsam alanı dışında bulunan aynı GSM abonesine, başka bir GSM şebekesinin altyapısından yararlanarak bağlantı kurabilmesini, ara bağlantı ise, bir GSM şebekesi abonesinin, diğer şebekenin abonesini arayabilmesi için iki şebeke arasında kurulan bağlantıyı ifade ettiği, işletmeciler yönünden hem ara bağlantı hem de roamingin, belli koşullar altında birer yükümlülük olduğu, ara bağlantı konusunda nasıl bir yönetmelik çıkarılacağının Kanun'un 10. maddesinde daha ayrıntılı düzenlenmişken, roaming husununda sadece roamingin herhangi bir işletmeci için zorunlu olabilmesinin, bu roaming talebinin makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan mümkün olmasına bağlandığı, bunun dışındaki ayrıntıların tamamen yönetmeliklere bırakıldığı, diğer yandan, Telekomünikasyon Kurumu'na, telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hallerde Kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak, bu tedbirlerden birisi olarak da işletmeciler arasında ara bağlantı ve ulusal dolaşım konularında ortaya çıkabilecek ihtilafları çözümlemek, ayrıca Kurum'a telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak hususlarında görev ve yetki verildiği anlaşılmaktadır.
406 sayılı Kanun ve 2813 sayılı Kanunlara dayanılarak Telekomünikasyon Kurumu tarafından hazırlanıp, 08.03.2002 tarih ve 24689 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Ulusal Dolaşım (Roaming) Anlaşması Yapılması ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik" ile; 406 sayılı Kanun'un 10. maddesinde öngörülmüş olan ulusal dolaşım (roaming) yükümlülüğünün yerine getirilmesi ile ilgili usul ve esasların belirlenmesi amaçlanmış, Yönetmeliğin 2. maddesinde de Yönetmeliğin, mobil telekomünikasyon, data veya Kurum'un belirleyeceği diğer hizmet veya altyapı işletmecileri arasında ulusal dolaşım anlaşması yapılması ile ilgili usul ve esasları kapsadığı belirtilmiştir.
Yönetmeliğin 5. maddesinde, mobil telekomünikasyon, data veya Kurum'un belirleyeceği diğer hizmet veya altyapı işletmecilerinin ilgili mevzuata, görev ve imtiyaz sözleşmelerine, telekomünikasyon ruhsatı ve genel izinlere ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak koşulu ile kendi aralarında serbestçe ulusal dolaşım anlaşması yapabilecekleri belirtildikten sonra Yönetmeliğin 6. maddesinde, tarafların kendi aralarında ulusal dolaşım anlaşması tesis edememeleri halinde talep eden işletmecinin başvuru üzerine Kurum tarafından bu Yönetmelik'te düzenlenmiş olan usul ve esasların uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Yönetmeliğin 7. maddesinde öngörülen başvuru koşullarını yerine getirerek 8. maddesinde belirtilen usule göre başvuru üzerine, tarafların anlaşmaları için izlenecek uzlaştırma usul ve esaslarının da, Yönetmeliğin 9. maddesinden başlayan ve 15. maddesinde sona eren hükümlerle düzenlendiği görülmektedir.
Davacı tarafından 406 sayılı Kanun'un 10. maddesinin asıl olarak işletmeciler arasındaki ara bağlantı anlaşmazlıkları hakkında uyuşmazlık giderme prosedürünü düzenlediği, bu nedenle Kurum'un ulusal dolaşım (roaming) konusunda işletmeciler arasında çıkan uyuşmazlıkları çözümleme ve bu amaçla düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığı, başka bir anlatımla; ara bağlantıdan farklı olarak ulusal dolaşım hususunda Telekomünikasyon Kurumu'na, taraflar arasında çıkacak uyuşmazlıkların giderilmesi ve roaming yükümlüsü işletmecileri, koşulları Kurum'ca belirlenecek anlaşmazlıkları imzalamaya zorlama yetkisinin verilmediği iddialarıyla Yönetmeliğin tümünün yetki yönünden iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Kamu tüzel kişiliğine haiz, idarî ve mali özerkliğe sahip bir kamu kurumu olan Telekomünikasyon Kurumu'nun, 4502 sayılı Kanun'la değişik 2813 sayılı Kanun ve 406 sayılı Kanun'un kendisine tanıdığı görevlerle ilgili olarak yönetmelik çıkarma yetkisi bulunduğu tartışmasızdır.
Kurum tarafından çıkarılan dava konusu Yönetmeliğin, düzenleniş amaçları ve kapsamı itibariyle, telekomünikasyon hizmeti ve telekomünikasyon altyapısı işletimi ile doğrudan ilgili bulunduğu; bir telekomünikasyon hizmeti olan roamingin, örneğin bir GSM işletmecisi tarafından sektöre yeni giren bir GSM işletmecisine verilmesinin, telekomünikasyon sektöründe serbest rekabet ortamının tesis edilmesi ve yeni işletmecinin imtiyaz sözleşmesi kapsamında sunmak ile yükümlü olduğu telekomünikasyon hizmetlerini sunabilmesi ve sektörde varlığını devam ettirebilmesi açısından son derece önemli olduğu gözönüne alınarak, ulusal roaming yükümlüsü tarafların anlaşamamaları halinde, uzlaştırma usul ve esaslarının düzenlendiği, getirilen düzenlemenin Kurum'un görev alanına girdiği sonucuna ulaşılmıştır.
Kaldı ki Kanun, ulusal dolaşım konusunda sadece roamingin herhangi bir işletmeci için zorunlu olabilmesini, bu roaming talebinin makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan mümkün olmasına bağlamış, bunun dışındaki ayrıntıların tamamen idare tarafından yönetmeliklerle düzenleneceğini öngörmüştür.
Bu durumda davaya konu Yönetmeliğin çıkarılması konusunda, 406 sayılı Kanun'da ayrıntıların yönetmeliklerle düzenleneceğinin kurala bağlanması, dava konusu Yönetmeliğin Kurum'un kendi görev alanı ile doğrudan ilgili bulunduğunun anlaşılması nedeniyle Telekomünikasyon Kurumu'nun görüldüğünden, davacının Yönetmeliğin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu yolundaki iddiası dayanaksız bulunmuştur.
Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen 17. maddesine gelince;
406 sayılı Kanun'un, 4673 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle değişik 2. maddesinin (f) bendinde, Kurum'un, Türk Telekom dahil işletmecilerle imzaladığı sözleşmelerin ve verdiği genel izin ve telekomünikasyon ruhsatlarının şartlarına uyulmasının sağlanması için gereken tedbirleri almaya, faaliyetlerin mevzuat ile görev ve imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin şartlarına uygun yürütülmesini izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde ilgili işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'üne kadar idarî para cezası uygulamaya, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya ya da ağır kusur halinde imtiyaz sözleşmesini, telekomünikasyon ruhsatını ya da genel izni iptal etmeye yetkili olduğu belirtilmiş, aynı maddenin devamındaki (g) bendinde ise, Kurum'un, 2. maddede öngörülen hükümlerin, cezaların ve 4. maddede belirtilen ilkelerin uygulanma esaslarını göstermek üzere yönetmelik çıkaracağı hükme bağlanmıştır.
Yönetmeliğin "İdari Ceza ve Müeyyideler" başlıklı 17. maddesinde, "406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun değişik 2nci maddesi (f) bendi gereğince;
a) Bu Yönetmeliğin 11 inci maddesinde belirtilen raporu veya Kurumun konuya ilişkin olarak talep edebileceği diğer bilgi ve belgeleri vermemesi yahut eksik veya yanıltıcı bilgi vermesi halinde Ulusal Dolaşım Talep Edilen İşletmeciye bir önceki takvim yılındaki cirosunun % 0,01'i (on binde bir) oranında idarî para cezası uygulanır.
b) Bu Yönetmeliğin 14 üncü maddesinde öngörülen Ulusal Dolaşım Yükümlülüğünü bu Yönetmeliğin 13 üncü maddesinde belirtilen Kurul kararında belirlenmiş süre ve koşullar dahilinde yerine getirmeyen İşletmeciye bir önceki takvim yılındaki cirosunun % 1'inden (yüzde bir) aşağı olmamak ve % 3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla Kurul kararında belirlenecek oranda idarî para cezası uygulanır.
c) Ulusal Dolaşım Yükümlüsünün Ulusal Dolaşım hizmetini sağlamaya başladıktan sonra hizmeti haklı bir neden olmaksızın kesintiye uğratması halinde Ulusal Dolaşım Yükümlüsüne bir önceki takvim yılındaki cirosunun %1'inden (yüzde bir) aşağı olmamak ve % 3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla Kurul kararında belirlenecek oranda idarî para cezası uygulanır." hükmü yer almıştır.
Ulusal dolaşım (roaming)'in, telekomünikasyon hizmetinin yerine getirilebilmesi ve telekomünikasyon sektörünün serbest rekabete açılabilmesindeki önemi gözönüne alınarak, düzenlemeyle; eksik ya da yanıltıcı bilgi ve belge verilmemesi gibi usuli eksiklikler nedeniyle daha az bir ceza, ulusal dolaşım yükümlülüğünün yerine getirilmemesi ya da kesintiye uğratılması nedeniyle daha fazla olarak ve % 1'den aşağı olmamak ve Kanun'da öngörülen %3 oranındaki cezayı da aşmamak üzere işletmeciye idarî para cezası verilebilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Yönetmeliğin 17. maddesinin 406 sayılı Kanun'a aykırı bir yönü görülmediğinden, davacı şirketin bu maddeye ilişkin iddiaları yerinde bulunmamıştır.
Davacı şirkete ... TL. idarî para cezası verilmesine ilişkin 18.03.2004 tarih ve ... sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararının ve bu cezanın (7) gün içinde ödenmesi gerektiğinin davacı şirkete bildirilmesine ilişkin 26.03.2004 tarih ve 7263-3530 sayılı işlemin iptali istemine gelince;
Dosyanın incelenmesinden, ... A.Ş.'nin davacı şirketten ulusal dolaşım talebinde bulunması üzerine, Telekomünikasyon Kurulu'nca, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 10. maddesi ve Ulusal Dolaşım (Roaming) Anlaşması Yapılması ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin geçici 1. maddesine göre, davacı şirket bakımından ulusal dolaşım yükümlülüğünün doğduğuna, taraflar arasında "Türkiye'de Faaliyet Gösteren GSM 900 ve GSM 1800 Şebekesi İşletmecileri Arasında Makul, Ekonomik Açıdan Oranlı ve Teknik Açıdan İmkan Dahilindeki Bir Ulusal Roaming Anlaşması İçin Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Belirlenen Hüküm ve Şartlar" çerçevesinde davacı şirketin ulusal dolaşım yükümlülüğünü yerine getirmesine yönelik bir ulusal dolaşım anlaşmasını en geç 30 gün içinde imzalamasına 11.03.2002 tarihinde karar verildiği, belirlenen bu süre içinde davacı şirketin ulusal dolaşım yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle Yönetmeliğin 17. maddesi uyarınca dava konusu 18.03.2004 tarih ve ... sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararı ile davacı şirkete ... TL idarî para cezası verildiği ve 26.03.2004 tarih ve 7263-3530 sayılı işlemle de, bu cezanın (7) gün içinde davacı şirket tarafından ödenmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.
Danıştay Onuncu Dairesi'nin E:2002/1474 esasında kayıtlı iken tevdii yoluyla gelen ve Dairemizin 2005/6632 sayılı esasına kayıtlı davada; Danıştay Onuncu Dairesi'nce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapordaki tespitlere dayanılarak, Türkiye'de Faaliyet Gösteren GSM 900 ve GSM 1800 Şebekesi İşletmecileri Arasında Makul, Ekonomik Açıdan Oranlı ve Teknik Açıdan İmkan Dahilindeki Bir Ulusal Roaming Anlaşması için Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Belirlenen Hüküm ve Şartların, GSM 900 ve GSM 1800 işletmecileri arasında makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan dahilinde bir ulusal roaming anlaşmasının gerçekleştirilmesini sağlayacak nitelikte bulunmadığı sonucuna varılarak, Dairemizin 13.12.2005 tarih ve E:20056632, K:2005/5890 sayılı kararıyla "Hüküm ve Şartlar" adlı düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.
Bu durumda, bilirkişi raporu ile yapılan tespitler, davalı idare tarafından belirlenen "Hüküm ve Şartlar" ın, GSM 900 ve GSM 1800 işletmecileri arasında makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan dahilinde bir ulusal roaming anlaşmasının gerçekleştirilmesini sağlayacak nitelikte bulunmadığını ortaya koyduğundan, davacı şirketin Kurul kararı ile belirlenen hüküm ve şartlar çerçevesinde 30 gün içinde ... A.Ş. ile ulusal dolaşım anlaşması yapmaması nedeniyle ... TL tutarında idarî para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu 18.03.2004 tarih ve ... sayılı Kurul kararında ve bu cezanın (7) gün içinde ödenmesine ilişkin 26.03.2004 tarih ve 7263-3530 sayılı işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, "Ulusal Dolaşım (Roaming) Anlaşması Yapılması ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik" in iptali istemi yönünden davanın reddine, davacı şirkete ... TL. idarî para cezası verilmesine ilişkin 18.03.2004 tarih ve ... sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararının ve bu cezanın (7) gün içinde ödenmesi gerektiğinin davacı şirkete bildirilmesine ilişkin 26.03.2004 tarih ve 7263-3530 sayılı işlemin iptaline, davanın kısmen ret, kısmen de iptalle sonuçlanması nedeniyle aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin yarısı olan ...-YTL'nin Telekomünikasyon Kurumu'ndan alınıp davacıya verilmesine, yargılama giderlerinin kalan kısmının ise davacı şirket üzerinde bırakılmasına, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince belirlenen ...-YTL avukatlık ücretinin davacıdan alınıp davalı Telekomünikasyon Kurumu'na, aynı şekilde ...-YTL avukatlık ücretinin de davalı Telekomünikasyon Kurumu'ndan alınarak davacı vekillerine verilmesine, 13.12.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.