3. Daire 2005/3264 E. , 2006/2899 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2005/3264
Karar No: 2006/2899
Temyiz Eden : Karaelmas Vergi Dairesi Müdürlüğü-ZONGULDAK
Karşı Taraf : …
Vekili : …
İstemin Özeti : Çin Halk Cumhuriyeti'nde mukim olan davacı şirketin Türkiye'deki iş yeri aracılığıyla elde ettiği ticari kazanç nedeniyle 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75'inci maddesinin ikinci fıkrasının (4) işaretli bendinde yer alan menkul sermaye iradı üzerinden tevkifat yapma yükümlülüğü bulunmadığı ihtirazi kaydıyla verdiği Kasım 2004 dönemine ilişkin muhtasar beyanname üzerinden istemi kabul edilmeyerek tahakkuk eden ve ödenen gelir (stopaj) vergisinin tahakkuktan silinerek ret ve iadesi istemiyle açılan davada; Gelir Vergisi Kanununun 75'inci maddesinin ikinci fıkrasının (4) işaretli bendinde tanımlanan menkul sermaye iradı üzerinden aynı Kanunun 94'üncü maddesinin 6'ncı bendinin b-iii alt bendi uyarınca tevkifat yapılması öngörülmüş ise de Türkiye Cumhuriyeti ile Çin Halk Cumhuriyeti arasında yapılan Çifte Vergilendirmeyi Önleme ve Vergi Kaçakçılığına Engel olma Anlaşmasının 10'uncu maddesinin 5'inci bendinde, Türkiye'nin Çin Halk Cumhuriyeti mukimi şirketin dağıtılmamış kazançları üzerinden vergi alamayacağı ve dağıtılmamış kazancın tamamen veya kısmen Türkiye'de elde edilen kazançtan oluşmasının da bu durumu değiştirmeyeceği kurala bağlandığından, Çin Halk Cumhuriyeti'ne ait bir şirket olan ve kar payı dağıtmayan davacı şirket adına yapılan tahakkukta hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle tahakkuku kaldıran ve tahsil edilen verginin ret ve iadesine karar veren … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:…sayılı kararının; Anlaşmanın Protokol bölümünün 3'üncü maddesinde 10'uncu maddesinin 5'inci bendinin, 7'inci maddeye göre vergilendirildikten sonra kalan kazancın vergilendirme hakkını etkilemeyeceği açıkça kurala bağlandığından, 10'uncu maddenin sözü edilen bendinin Gelir vergisi Kanununun 94'üncü maddesinin 6'ncı bendinin b-iii alt bendi uyarınca yapılacak tevkifatı engellemeyeceği ileri sürülerek bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Çin mukimi davacı şirketin Türkiye'deki iş yeri aracılığıyla elde ettiği ticari kazancı nedeniyle Gelir Vergisi Kanununun 75'inci maddesinin ikinci fıkrasının (4) işaretli bendinde yer alan menkul sermaye iradı üzerinden vergilendirilmesinde Türkiye Cumhuriyeti ile Çin Halk Cumhuriyeti Arasında Gelir Üzerinden Alınan Vergilerde Çifte Vergilendirmeyi Önleme ve Vergi Kaçakçılığına Engel Olma Anlaşması yönünden bir engel bulunmamaktadır. Anlaşmanın bir bölümü olan Prokokolün 3'üncü maddesinde bu hususun açıkça belirtilmesine karşın bu madde göz ardı edilerek davacı adına yapılan tahakkukun kaldırılması yolunda verilen kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : Dar mükellef davacı şirketçe ihtirazi kayıtla verilen muhtasar beyanname üzerinden tahakkuk ettirilerek ödenen gelir (stopaj) vergisinin iadesi istemiyle açılan davayı kabul eden mahkeme kararı temyiz edilmiştir.
Dar mükellef kurumun Çifte Vergilendirmeyi Önleme ve Vergi Kaçakçılığına Engel Olma Anlaşmasının 5.maddesi 3.fıkrasının (b) hükmüne uygun olarak Türkiye'de işyeri açtığı, aynı sözleşmenin 7.maddesinin 1.fıkrası hükmü uyarınca bu iş yerinden sağlanan kazançla sınırlı olarak vergilendirme yapıldığı sabit olduğuna ve davacı şirketinde, geçici kabul usulüne tabi ticari faaliyetini 26.11.2004 tarihinde tamamlayarak bu döneme ilişkin kurumlar vergisi beyannamesini 3.12.2004 tarihinde verdiğine göre ana merkeze aktarılacak dönem karının, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75.maddesinin 2.fıkrasının 4.bendi ve aynı Kanunun 94.maddesinin (6-b iii) bendi hükmü uyarınca vergi tevkifatına tabi tutulmasında yasalara aykırılık bulunmadığından yazılı gerekçeyle davanın kabulü yolunda verilen kararda hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile temyize konu mahkeme kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Kanuni ve iş merkezlerinden her ikisi de Türkiye'de bulunmayan kurumlar, Türkiye'de elde ettikleri kazançlar üzerinden dar mükellefiyet esasına göre vergilendirilirler. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75'inci maddesinin ikinci fıkrasının 4842 sayılı Kanunla değişen 4'üncü bendi ile Kurumlar Vergisi Kanunu uyarınca yıllık veya özel beyanname veren dar mükellef kurumların beyan ettiği kazancın kurumlar vergisi hesaplandıktan sonra kalan kısmı menkul sermaye iradı sayılmış ve aynı Kanunun 94'üncü maddesinin 6'ncı bendinin b-iii alt bendi uyarınca sözü edilen menkul sermaye iradının ana merkeze aktarılan tutarı üzerinden tevkifat yapılması öngörülmüştür.
Gelir Vergisi Kanununun 94'üncü maddesinin yukarıda sözü edilen bendi uyarınca yapılacak vergilendirme, Türkiye Cumhuriyeti ile Çin Halk Cumhuriyeti Arasında Gelir Üzerinden Alınan Vergilerde Çifte Vergilendirmeyi Önleme ve Vergi Kaçakçılığına Engel Olma Anlaşmasının bir bölümünü oluşturan Protokolün 3'üncü maddesi ile güvence altına alınmıştır. Anlaşmanın "Temettüler" başlıklı 10'uncu maddesinin 5'inci bendinde, bir akit devlet mukimi olan ve diğer akit devletten kazanç elde eden bir şirketin dağıtılmamış kazançları üzerinden ve temettülerin diğer akit devletin mukimlerinden birine ödenmesi veya temettü elde ediliş olayı ile bu diğer akit devlette bulunan bir iş yeri veya sabit yer arasında etkin bir bağ bulunması halleri hariç olmak üzere bu şirket tarafından ödenen temettüler üzerinden diğer akit devletin vergi alamayacağı hükme bağlanmış ise de, Protokolün 3'üncü maddesinde; Anlaşmanın 10'uncu maddesinin 5'inci fıkra hükümlerinin 7'nci maddeye göre vergilendirildikten sonra kalan kazancını vergilendirme hakkını etkilemeyeceği, ancak bu şekilde alınan verginin Anlaşmanın 10'uncu maddesinin 2'nci fıkrasında belirtilen oranı aşmayacağı kurala bağlanmıştır.
Bu hüküm uyarınca, başka bir devlette mukim bir şirket, Türkiye'de sahip olduğu iş yeri aracılığıyla elde ettiği ticari kazanç üzerinden Anlaşmanın 7'nci maddesi uyarınca ticari kazanç hükümleri çerçevesinde vergilendirildikten sonra kalan kısım üzerinden Anlaşmanın 10'uncu maddesinin 2'nci fıkrasında belirtilen %10 oranını aşmayacak şekilde Türkiye'de vergilendirilebilecektir.
Kanuni ve iş merkezi Çin'de bulunan, yüklendiği ve 2.5.2002 tarihinde başladığı Karadan Yeni Servis Kuyusu Tesisi işini 26.11.2004 tarihinde tamamlayan, bu ticari faaliyetini, Anlaşmanın 5'inci maddesinin 3'üncü bendi uyarınca iş yeri sayılan Türkiye'de on iki ayı aşan süre devam eden bir inşaat şantiyesi aracılığıyla gerçekleştirdiği ve bu iş yerinden elde ettiği miktarla sınırlı olarak 3.12.2004 tarihinde verdiği kurumlar vergisi beyannamesi üzerinden Anlaşmanın 7'nci maddesi uyarınca vergilendirildiği tartışmasız olan davacı şirketin Kasım 2004 dönemine ilişkin ihtirazi kayıtla verdiği muhtasar beyanname ile beyan edilen kurum kazancından hesaplanan kurumlar vergisi düşüldükten sonra kalan kısmın ana merkeze aktarılan tutarı üzerinden vergilendirilmesi, Gelir Vergisi Kanununun 94'üncü maddesinin 6'ncı bendi gereği olup, yukarıdaki değerlendirmeler karşısında Türkiye Cumhuriyeti ile Çin Halk Cumhuriyeti arasında yapılan Anlaşmanın da bu vergilendirmeye engel oluşturmadığı açıktır. Kaldı ki, beyan edilen matraha uygulanan oran yönünden de Anlaşmaya aykırılık bulunmamaktadır.
Protokolün 3'üncü maddesindeki açık nitelemeye karşın vergi mahkemesince Anlaşmanın 10'uncu maddesinin 5'inci bendine dayanılarak tahakkukun kaldırılması ve tahsil edilen verginin ret ve iadesi yolunda karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:…sayılı kararının bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13'üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 14.11.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.