5. Daire 2005/4897 E. , 2006/666 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No: 2005/4897
Karar No: 2006/666
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …
Karşı Taraf: Adalet Bakanlığı
İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Cevabın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü;
Dava; davacının … Mahkemesi Hakimi hakkında yaptığı şikayet sonucu adı geçen hakim hakkında "işlem yapılmasına gerek görülmediği" yolunda Adalet Bakanlığı'nca kurulan 4.6.2004 günlü işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu işlemin, soruşturma açılmamasına ilişkin bir karar olduğu, bu kararın idari işlem niteliğini taşımadığı, iptal davasına konu edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı, izin vermeme yolundaki Bakanlık işleminde idari yargı yoluna başvurulabileceğinin açıkça belirtilerek bu işleme karşı yargı yolunun açık olduğunun davalı idare tarafından da kabul edildiğini öne sürmekte ve sözü edilen İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 82. maddesinin 1. fıkrasında; hakim ve savcıların görevden doğan ve görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılmasının Adalet Bakanlığı'nın iznine bağlı olduğu, 87. maddesinde; hakim ve savcılar hakkında tamamlanan soruşturma evrakının Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderileceği, bu Genel Müdürlük tarafından yapılacak inceleme sonucunda düzenlenecek yazı üzerine kovuşturma yapılmasına veya disiplin cezası uygulanmasına gerek olup olmadığının Bakanlıkça takdir edilerek evrakın ilgili mercilere gönderileceği veya işlemden kaldırılacağı hükme bağlanmış, Kanunun 89. maddesinde; "hakim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığı'nca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine, en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına; Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda görevli hakim ve savcılar hakkındaki evrak ise … Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.
Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir......" hükmüne yer verilmiştir.
Belirtilen yasal düzenleme ile hakim ve savcıların görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında kovuşturma ve soruşturma yapılabilmesi Adalet Bakanlığının iznine bağlı kılınmıştır. Anılan Bakanlıkça bu iznin verilmemesi halinde, hakim ve savcılar hakkında herhangi bir soruşturma veya kovuşturma yapılamamaktadır.
Adalet Bakanlığı'nca izin verilmesi durumunda ilgili hakim ve savcılar hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmekte ve Bakanlıkça kovuşturma açılması gerekli görülürse 2802 sayılı Kanunun 89. maddesi uyarınca ilgililer hakkında doğrudan ceza davası açılmaktadır. İzin verilmemesi durumunda ise ilgililer hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılamamakta, yetkili kurul veya merciler tarafından disiplin cezası verilmesi ya da ceza yargılamasını ilgilendiren bir konuda kovuşturma ve kamu davası açılması yolu tamamen kapatılmaktadır.
Hakimler ve savcılar hakkındaki ihbar ve şikayetler yalnızca ceza yargılamasını gerektiren bir suç atılımına yönelik olmayıp, disiplin ihlaline veya idari bir önlemle sonuçlanabilecek hallere de ilişkin olabileceğinden ve bu farklı sonuçlar ancak yapılacak bir inceleme ve soruşturma sonucunda ortaya çıkabileceğinden, hakim ve savcılar hakkında verilecek inceleme veya soruşturma izninin yalnızca ceza yargılamasına ilişkin olduğunun kabulüne olanak bulunmamaktadır.
Anayasanın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde; herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı kimliğiyle sav ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiş, 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Anayasanın 36. maddesinde yer verilen sav ve savunma hakkı birbirini tamamlayan ve birbirinden ayrılması olanaksız niteliğiyle hak arama özgürlüğünün temelini oluşturur. Önemi nedeniyle hak arama özgürlüğü yalnız toplumsal barışı güçlendiren dayanaklardan biri değil, aynı zamanda bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Çağdaş bir hukuk düzeninde bu hakkın kullanılması, yerine getirilmesi olabildiğince kolaylaştırılmalı, olumlu yada olumsuz sonuç almayı geciktiren, güçlendiren engeller kaldırılmalıdır.
Anayasanın yukarıda yer verilen hükümleri, hukuk devletinin vazgeçilmez ilkelerinden olan ve uluslararası hukuk kuralları ile ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde güvence altına alınan "hak arama özgürlüğü", "adil yargılanma hakkı" ve "mahkemeye başvuru hakkı" ilkeleri ile doğrudan ilgili olup; Anayasada bu hükümlere yer verilerek anılan temel haklara anayasal bir değer yüklenmiştir.
Buna göre tarafsızlığı ve bağımsızlığından kuşku duyulmayacak şekilde oluşturulmuş bir mahkemeye başvuru olanağının tanınmadığı bir idari rejimin adil yargılanma ilkesine uygun olmayacağı kuşkusuzdur.
Diğer taraftan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinde, idari işlemlere karşı yetki, şekil, neden, konu ve amaç yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları idari dava türleri arasında sayılmıştır.
İdari işlem, idari makamların kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, kamu hukuku alanında yaptığı tek yanlı ve kesin, doğrudan uygulanabilir işlemdir. İdari işlemin en belirgin özelliği, ilgilinin isteğine bağlı olmaksızın, idarenin tek yanlı iradesi ile ilgilinin hukuksal durumuna etki yapabilmesidir.
İdarenin, kişilerle olan ilişkilerinde sahip olduğu kamu gücü ve kudretini yanına alarak hareket etme üstünlük ve ayrıcalığı karşısında, kişilerin sahip olduğu tek güvence "etkin bir yargısal denetimin varlığı'' dır.
Davacının şikayeti üzerine … Mahkemesi Hakimi hakkında yapılan inceleme sonucunda işlem yapılmasına gerek görülmediğine ilişkin olarak kurulan işlemin; davalı idarece kamu gücü kullanılarak takdir yetkisi içinde kurulması ve hukuksal sonuç doğurması nedeniyle tüm unsurları ile idari işlem olduğuna, incelenebileceği başka bir idari birim veya yargı mercii kalmadığına ve bu nitelikte bir işleme yargı yolunu kapayan bir yasa hükmü bulunmadığına göre, Anayasanın 36. maddesinde öngörülen "hak arama özgürlüğü" ve 125. maddesinde öngörülen "idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu" ilkeleri uyarınca davaya konu edilebileceği tabiidir.
Takdir yetkisi kullanılarak kurulan bakanlık işleminin, yargı yolu kapatılmamış tüm idari işlemler gibi, açılan bir dava sonucunda amaç yönü ile hukuka uygunluğunun denetlenebilmesinin Anayasa ve 2577 sayılı Yasa gereği olduğu, sözü edilen denetimin ise ancak idari yargı yerlerince yapılacağı açıktır.
Bu bakımdan, davacının şikayeti üzerine ilgili Hakim hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin idari işleme karşı açılan davada, işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken, sözü edilen işlemin idari davaya konu olamayacağı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, … İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 21.2.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
(X) KARŞI OY:
Ceza soruşturmasının başlangıcını oluşturan "soruşturma izni"; Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden bir eylemin işlendiğine ilişkin iddianın soruşturulması ya da soruşturulmaması sonucun doğuran bir işlemdir. Bir suç isnadının söz konusu olduğu durumda iddiaların soruşturmaya konu edilmesi ya da edilmemesi, ceza yargılamasına yönelik bir takdirin kullanılmasıdır. Yetkili makam takdirini kullanırken isnadın niteliğini, faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan eylemin suç teşkil edip etmediğini, kanıtların mevcudiyetini ve hukuken geçerliliğini göz önünde bulundurur. Bu noktada, yetkili makamın konuya ilişkin takdirinin idari görev kapsamında değerlendirilmesi mümkün görülemez.
"Soruşturma izni verilmemesine ilişkin işlemin iptal davasına konu edilmesi gerektiği" yolundaki görüşün altında, konusu suç teşkil eden bir eylemin cezasız kalacağı endişesi yatmaktadır. Oysa, suç teşkil eden eylemin dava zaman aşımı süresi içinde yeni delillerle soruşturmaya konu edilmesine yasal engel bulunmadığı gibi; soruşturma izni vermeyen amir hakkında suç duyurusunda bulunulması ve hatta tazminat davası açılması da mümkündür.
Soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar vermek usul kanunlarında yer alan hususlardandır. Adli düzenin sağlanmasına yönelik işlem özelliği taşıyan ve ceza yargılamasının bir parçası olarak nitelendirilen bu işlemlere karşı idari yargıda dava açılması mümkün değildir.
Öte yandan, soruşturma izni verilmemesine ilişkin işlemin yargısal denetime konu edilmesi, idari yargılama süreci içinde bazı problemlere de neden olabilir. Mahkemece verilen iptal kararının temyizen incelenmesi aşamasında bozulması ya da sonraki yargı sürecinde farklı bir sonuca ulaşılması halinde, Mahkeme kararı üzerine başlatılan soruşturmanın veya soruşturma sonucu açılan kamu davasının sona erdirilmesi olanaksızdır. Bir başka ifade ile ceza yargılamasının görev alanına giren sürecin idari yargı kararı ile durdurulması ve geri çekilmesi söz konusu olamaz.
Ceza yargılaması sadece mağdurun değil muhbirin suç duyurusu üzerine de başlatılabilmektedir. Özellikle muhbirler yönünden ortada menfaat ihlali söz konusu olmadığından soruşturma izni verilmemesi halinde muhbirler tarafından İdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca iptal davası açma olanağı da bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, suç isnat edilen kişi hakkında dava zamanaşımı süresi içinde her zaman ceza davası açılması mümkün iken, soruşturma izni verilmemesine ilişkin işlemin idari yargı denetimine tabi tutulması halinde, bu işleme karşı 60 gün içinde dava açılması mümkün olacaktır. Bu noktada, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 10 uncu maddesi çerçevesinde yetkili amire soruşturma izni verilmesi konusunda her zaman başvuruda bulunulabileceği ileri sürülebilirse de; ceza yargılama sisteminde belirli suçlara karşı belirli süre içinde dava açılabileceği dikkate alındığında anılan 10 uncu madde kapsamında yeni elde edilen kanıtlarla her zaman dava açılmayacağının da kabulü gerekir.
Sonuç itibariyle, soruşturma izni verilmemesi tamamen ceza yargılamasına ilişkin bir konudur. Kanun koyucunun özel usul kuralları ile düzelediği bu alanda idari yargılama usulü kuralları uygulanarak, soruşturma süreci başlatılamaz.
Açıklanan nedenlerle "yargı kararının hazırlığı niteliğindeki işlem" özellliği taşıyan bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın esasına girilerek iptal davası biçiminde görülüp çözümlenmesinin mümkün olmadığı, Mahkemece verilen kararın onanması gerektiği görüşü ile karara karşıyız.