8. Daire 2005/6261 E. , 2007/1246 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No: 2005/6261
Karar No: 2007/1246
Davacı : … Barosu Başkanlığı
Vekili : …
Davalı : İçişleri Bakanlığı
Davanın Özeti : İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün, içkili yer bölgesi tespiti yapılırken uyulması gereken esasları belirleyen 14.10.2005 günlü ve B.05.0.MAH.0.65.00.02/(300-313)-10556-82663 sayılı Genelgesinin hukuka, Anayasa'ya ve kamu yararına aykırı olduğu öne sürülerek iptali, ayrıca genelgenin dayanağı 5393 sayılı Belediye Yasasının 15/o maddesinin, Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine gönderilmesi istemidir.
Savunmanın Özeti : Dava konusu Genelgenin, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatlandırılmasının 5393 sayılı Kanun değişikliği ile belediye ve il özel idarelerine devredilmesi yani uygulayıcıların değişmesi üzerine mevzuatın ne şekilde uygulanacağına açıklık getirmek üzere yayımlandığı, düzenlemenin amacının toplumun huzuru, güvenliği ve küçüklerin korunması olduğu, müktesep hakların korunması gerektiğinin vurgulandığı, genelgede hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi … 'un Düşüncesi : 10.8.2005 günlü ve 25902 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 4/h maddesinde içkili yer bölgesinin tanımlandığı, tanımlanan içkili yer bölgesinin tespit edilemeyeceği yerlerin aynı Yönetmeliğin 29. maddesinde sayıldığı, dava konusu Genelgede ise Yönetmelikte belirtilmemiş kısıtlamalar getirilmesinde hukuka uyarlık görülmediğinden istemin kabulü ile dava konusu genelgenin iptali gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı … 'in Düşüncesi : Dava, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından ilgili birimlere gönderilmek üzere çıkartılan 14.10.2005 günlü ve 10556-82663 sayılı İçkili yer bölgesi tesbiti yapılırken uyulması gereken esasları belirleyen Genelgenin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılmıştır.
Ayrıca, Genelgenin dayanağı olan 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (o) fıkrasının Anayasa'ya aykırı bulunduğu ileri sürülerek bu maddenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi önüne götürülmesi istenilmektedir.
Sözü edilen Yasa hükmünde yer alan "eğlence yerleri" tanımı kapsamı içinde kalan içkili yerlerin, 2005/9207 Sayılı Bakanlar kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan İşleri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin yönetmeliğin 4. maddesinin (g) fıkrasında sayılan gazino, pavyon meyhane, bar, birahane içkili lokanta ve benzeri içkili yerler ile aynı maddenin (h) fıkrasında tanımlanan içkili yer bölgesi belirlemeleri ile sözü edilen yönetmelikte eğlence yeri tanımının
içinde olmasına karşın ayrıca sayma yolu ile tarif edilip içkili yer bölgesinin özel olarak tanımlanması ve sözkonusu Yönetmelikle yürürlükten kaldırılan Yönetmelikten önce yürürlükte bulunan Açılması İzne Bağlı Yerlere Uygulanacak İşlemler Hakkında Yönetmeliğin (RG.30.12.1999-23922) 3. maddesinde dayanağı gösterilen Yasalara uyularak, 5. maddesinde İçkili Yer bölgesi Tesbit Komisyonunun oluşumu, 6. maddesinde İçkili Yer Bölgesinin tesbiti ,7. maddesinde İçkili Yer bölgesi tesbit edilmeyecek yerlerin, 8. maddesinde de turizmin yoğun olduğu bölgelerdeki tesislerin durumunun düzenlendiği görülmekte olup, yasa koyucu tarafından öteden beri kullanılmakta olan tanımların tekrar kullanılması ile içkili yer bölgeleri konusunda mülki amirler yerine Belediyeler ile Özel İdare Müdürlüklerinin yetkili kılınması, bu sonuca göre de, mahalli idarelerin yetkili kılınmasına yönelik sav bulunmaması karşısında, maddede yer alan tanım ve kapsama alınmaya yönelik olan Anayasa'ya aykırılık iddiası, davaya konu düzenleyici işlemde dayanılan açık hükmün iddia olunan yasa hükmü de olmaması nedeniyle ciddi ve itibar edilebilir nitelikte bulunmamıştır.
Davaya konu Genelgenin dayanağı olan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin … sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Yönetmeliğin 29.maddesinde İçkili yer bölgesi, mülki idare amirinin genel güvenlik ve asayiş durumu hakkındaki görüşü doğrultusunda belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi, bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından tespit edilir.
İçkili yer bölgesi haricinde içkili yer açılamaz.
İçkili yer bölgesi olarak tespit edilemeyecek yerler başlıklı 30.maddesinde
A) Hükümet binaları, hapishane ve ıslah evleri; her türlü mabet, dini kurum ve kuruluşlar; sanat müesseseleri, maden ocakları, inşaat yerleri; patlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddeler üretilen, satılan ve depolanan yerler ile gaz dolum tesisleri yakınında,
b) Konaklama yerleri hariç olmak üzere, otoyolları ve karayollarının her iki tarafından sınır çizgisine ikiyüz metreden yakın mesafe içinde;
c) Otogar ve otobüs terminallerinde,
d) Resmi ve özel okul binaları,ilk ve orta öğretim öğrencilerinin barındığı öğrenci yurtları ile anaokullarına yüz metreden yakın mesafe içinde,
tespit edilemez.
222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu ile 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamına girmeyen eğitim-öğretim kurum ve tesisleri ile öğrenci yurtları ve (a) bendinde belirtilen yerler için mahalli şartlar dikkate alınarak belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi,bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından belirli bir mesafe,tayin ve tespit edilir.
Karar ve krokinin hazırlanması başlıklı 31.maddesinde de tespit edilen içkili yer bölgesi, belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi,bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından karar şeklinde tutanağa geçirilir ve karara adres bilgilerinin bulunduğu tastiklenmiş ölçekli kroki eklenir.kuralları yer almıştır.
Davaya konu Genelgede yasal değişikliklere açıklık getirmeye yönelik bölümler yer almakta ise de, içkili yerlerin tabil olduğu Yasalarla ve anılan Yönetmelikle getirilen kısıtlamaların yanında yukarıda sözü edilen yönetmelik kuralları ile getirilen düzenleme ile öngörülen kısıtlalamalar ile içkili yerlerin "konutlardan ayrılmış,özel olarak bu şekilde faaliyet gösteren işletmelere tahsis edilmiş,alt yapısı,ulaşım hizmetleri buna göre yapılmış ayrı bir bölgede" açılmasına izin verileceğini öngören bir üst hukuk normu bulunmamasına karşın Genelge ile bu şekilde tanımlama yapılarak kısıtlama getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Bu sebeple, dava konusu Genelgenin üst hukuk normlarında yer verilmeyen sözü edilen kısıtlayıcı bölümünün iptalinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün, içkili yer bölgesi tespiti yapılırken uyulması gereken esasları belirleyen 14.10.2005 günlü ve B.05.0.MAH.0.65.00.02/(300-313)-10556-82663 sayılı Genelgesinin hukuka, Anayasa'ya ve kamu yararına aykırı olduğu öne sürülerek iptali ve ayrıca Genelgenin dayanağı 5393 sayılı Belediye Kanununun 15/o maddesinin, Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine gönderilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esasına geçildi.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinin (o) fıkrasında, gayri sıhhi işyerlerini, eğlence yerlerini, halk sağlığına ve çevreye etkisi olan diğer işyerlerini belirli yerlerde toplamak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, Bakanlar Kurulunun 2005/9207 sayılı kararı uyarınca çıkarılan ve 10.8.2005 gün ve 25902 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 4. maddesinin (h) fıkrasında, "İçkili yer bölgesi: Belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi, bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından valilik ve kaymakamlığın görüşü alınarak tespit edilen ve içerisinde şarap ve bira dahil her türlü alkollü içeceğin verilebileceği işyerlerinin açılabileceği bölgeyi, ifade eder" şeklinde tanımlama yapılmıştır. Yönetmeliğin 29. maddesinde, içkili yer bölgesinin, mülki idare amirinin genel güvenlik ve asayiş durumu hakkındaki görüşü doğrultusunda belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi, bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından tespit edileceği, içkili yer bölgesi haricinde içkili yer açılamayacağı belirtilmiştir.
Yönetmeliğin "içkili yer bölgesi olarak tespit edilemeyecek yerler" başlıklı 30. maddesinde ise; içkili yer bölgesi,
a) Hükümet binaları, hapishane ve ıslah evleri; her türlü mabet, dini kurum ve kuruluşlar, sanat müesseseleri, maden ocakları, inşaat yerleri, patlayıcı, parlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddeler üretilen, satılan ve depolanan yerler ile gaz dolum tesisleri yakınında,
b) Konaklama yerleri hariç olmak üzere, otoyolları ve karayollarının her iki tarafında sınır çizgisine iki yüz metreden yakın mesafe içinde,
c) Otogar ve otobüs terminallerinde,
d) Resmi ve özel okul binaları, ilk ve orta öğretim öğrencilerinin barındığı öğrenci yurtları ile ana okullarına yüz metreden yakın mesafe içinde, tespit edilemez,
222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu ile 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamına girmeyen eğitim-öğretim kurumu ve tesisleri ile öğrenci yurtları ve (a) bendinde belirtilen yerler için mahalli şartlar dikkate alınarak belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi, bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından belirli bir mesafe, tayin ve tespit edilir." kuralı yer almıştır.
Dava konusu Genelge'de ise yeni düzenlemeler ile bölgesel tespit yapılmasının esas alındığı belirtilerek, "Bu çerçevede kişilerin huzur ve sükunu ile beden ve ruh sağlığını temin edecek bir çevre oluşturulması, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin daha etkin bir şekilde kontrollerinin yerine getirilmesi esas alınarak, bu tür işyerlerinin özellikle konut ve yerleşim alanları ile gürültüye duyarlı kurumların bulunduğu yerlerde açılmaması, bunların şehir içerisinde veya yakınında konutlardan ayrılmış, özel olarak bu şekilde faaliyet gösteren işletmelere tahsis edilmiş, alt yapısı, ulaşım hizmetleri buna göre yapılmış ayrı bir bölgede, tarihi, kültürel ve turistik özellikler taşıyan cadde ve sokaklarda veya içerisinde sadece işyerlerinin bulunduğu iş merkezi, pasaj gibi yerlerde açılabilmesine yönelik bölge tespitlerinin yapılması sağlanmalıdır.
Bu itibarla; içkili yer bölgesi tespiti yapılırken, Yönetmelikte yer alan hükümler dışında yukarıdaki açıklamaların da dikkate alınarak, işletmelerden gelen içkili yer bölgesine dahil edilme taleplerinin her işletme için değerlendirilmesi yerine toplu olarak ve bölgesel çapta ele alınması hususuna dikkat edilmelidir." şeklinde düzenleme getirilerek valiliklere talimat verildiği anlaşılmaktadır.
Görüldüğü üzere, daha önceki mevzuat uyarınca mülki idare amirlerince oluşturulan, içkili yer bölgesi tespit komisyonlarına verilmiş olan içkili yer bölgesi tespiti yetkisinin, 5393 sayılı Belediye Kanunu ve Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca çıkarılan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikle, belediye sınırları ve mücavir alanları içinde belediye meclisinin, bu sınırlar dışında il genel meclisinin yetkisine bırakıldığı, bahsi geçen Yönetmelik ile de içkili yer bölgesinin tespitinde uyulacak usul ve esaslar belirlenerek 30. maddesinde de içkili yer bölgesi tespit edilemeyecek yerler açıkça sayılmıştır.
Ancak, içkili yer bölgesi tespit edilemeyecek yerler yasal düzenlemelerde açıkça sayılmışken, dava konusu Genelge ile "konut ve yerleşim alanlarında, konutlardan ayrılmış, özel olarak bu şekilde faaliyet gösteren işletmelere tahsis edilmiş, alt yapısı, ulaşım hizmetleri buna göre yapılmış ayrı bir bölgede" tanımları yapılarak, üst hukuk normu olan Yönetmelikte sayılmayan kısıtlamalara yer verilerek, içkili yer bölgesi konusunda yeni kısıtlamalar getirildiği görülmektedir. Genelge ile ihdas edilmiş olan bu kısıtlamalara Yönetmelikte yer verilmemiş olması nedeniyle, Genelgede üst hukuk normuna uygunluk bulunmadığı gibi, getirilen bu kısıtlamalar ile, içkili yer bölgelerinin, tecrit anlamında şehir yaşamının dışına itilmesi sonucu çıkarılabileceğinden içerik yönünden de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Her ne kadar davalı idare savunmasında Genelgenin, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatlandırılmasının kanun değişikliği ile belediye ve il özel idarelerine devredilmesi, dolayısıyla uygulayıcılarının değişmesi nedeniyle mevzuatın ne şekilde uygulanacağına açıklık getirilmek üzere çıkarıldığı belirtilmekte ise de, Genelgede, üst hukuk normlarında yer almayan kısıtlamalara yer verilerek, bu normları aşan hükümler getirilmesi, genel anlamda kısıtlamaların genişletilmesi veya genişletilebileceği varsayılarak belediyelerin ve il özel idarelerinin buna doğru yönlendirilmesinin söz konusu olması karşısında Genelge ile hedeflenen amacın dışına çıkıldığı görüldüğünden bu iddiaya itibar edilmemiştir.
Nitekim, sondan ikinci paragrafında "yönetmelikte yer alan hükümler dışında yukarıdaki açıklamaların da dikkate alınması" ibaresi açıkça zikredilmiş olmakla dava konusu Genelgenin sadece yasal değişiklikleri açıklamaya yönelik olarak çıkarılma amacının aşıldığı görülmektedir.
Sonuç olarak Genelgede içkili yer bölgesi ile ilgili olarak, yönetmelikte olmayan yeni kısıtlamalar getirilmesi, bu haliyle üst hukuk normlarına aykırı olması nedeniyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, hukuka aykırı olan dava konusu Genelgenin iptaline, … YTL yargılama gideri ile karar tarihi itibariyle yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … YTL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan … YTL posta ücretinin isteği halinde davacıya iadesine 7.3.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.