13. Daire 2005/7150 E. , 2006/1231 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2005/7150
Karar No: 2006/1231
Temyiz Eden: ... Derneği
Vekili: ...
Karşı Taraf: Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
Vekili: ...
Müdahil: ... A.Ş.
Vekilleri: ...
İstemin Özeti: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarihli ve E: ... , K: ... sayılı kararının; dava açma ehliyetine sahip oldukları ve iki işleme karşı açılan davanın süresinde olduğu, davalı idarenin Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukukî Geçerlik Kazanabilmesi İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerlerde Ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında 1998/4 sayılı Tebliğ'in "Önbildirime Tabi Özelleştirme Yolu İle Devralmalar" başlıklı 3. maddesine aykırı davranarak zorunlu olduğu halde söz konusu limanın işletme hakkının devrine yönelik Rekabet Kurulu'ndan izin almadığı, ... Limanı İhale Komisyonu kararı alınmaksızın doğrudan Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK) tarafından ihalesi onaylanarak usule ve hukuka aykırı olarak devredildiği, söz konusu limanın değer tespitine ait komisyon raporunun açıklanmadığı ve değerinin altında devredildiği, limanın ... Gurubuna verilmesiyle tekelleşme ve kartelleşmeye yol açıldığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Davanın yasal süresi içerisinde açılmadığı ve ... A.Ş.'nin genel ve katma bütçeli bir idare veya bir kamu iktisâdi kuruluşu olmaması nedeniyle 4046 sayılı Kanun'un 15. maddesi kapsamında mal ve hizmet üretimi faaliyetleri imtiyazı addolunamayacağı, ... Limanı'nın gerek pazar payı ve gerekse cirosu itibarıyla 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamına girmediği ve herhangi bir imtiyaza sahip olmadığı ileri sürülerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı İdare Yanında Müdahilin Savunmasının Özeti : ... Limanı'nın 30 yıllık işletme hakkının ... Gurubuna verilmesine ilişkin 28.04.2003 tarih ve 2003/17 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı 4046 sayılı Kanunun 17. maddesi uyarınca Resmî Gazete'de yayımlanması zorunlu işlemlerden olduğundan 01.05.2003 tarih ve 25095 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması ve konunun 01.05.2003 tarihli ... Gazetesi ve 02.05.2003 tarihi ... Gazetesi'nde haber olması, davacı Derneğin Tüzüğünde sektörü ilgilendiren konularda girişimlerde bulunmak, görüş bildirmek ve yapılacak yasal düzenlemelerde meslekî fayda ve yeknesaklığı sağlamak amacıyla uygulamalara yardımcı olmak ve Derneği ve Dernek üyelerinin tümünü ilgilendiren konularda doğabilecek idarî ve kazai ihtilaflara taraf olmak, dava açmak, müdahil sıfatıyla katılmak gibi görevlerin sayılması nedeniyle davacı Derneğin, sektörde faaliyet gösteren üyeleri için önemli olduğu ileri sürdüğü ihaleden, ÖYK kararının Resmî Gazete'de ilânı tarihinde haberdar olduğunun kabulü gerektiği, bu tarih dava açma tarihine esas alındığında davanın süresinde açılmadığı, işlemin sonradan ve tesadüfen öğrenildiğinin iddia edilmesi halinde ise davacı Derneğin işlem ile kişisel, güncel ve meşru bir ilgisinin bulunmayacağı sonucuna ulaşılacağından işlemle menfaatinin yokluğu nedeniyle davanın reddi gerektiği, ... Limanı Türkiye'de faaliyet gösteren 158 limandan herhangi biri olması vasfı dışında, davacı tarafından tespit edilip söylenmiş herhangi bir fiili imtiyaza sahip olmadığı, herhangi bir limanda ... taşımacılığına müsait yatırım ve düzenlemelerin yapılmasının sıradan bir durum olduğu, dolayısıyla 1998/4 saılı Rekabet Kurumu Tebliği uyarınca Rekabet Kurulu görüşünün alınması zorunluluğunun olmadığı, limanın değer tespitinin yapıldığı, iptali istenen işlemlerin İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi olmadığı ve İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'ne karşı iptal davası açılamayacağı, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'ın Düşüncesi: Dava dilekçesinde ÖYK'nun 28.04.2004 tarihli kararına istinaden 28.05.2003 tarihinde imzalanan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'nin de dava konusu edilmesi ve bu sözleşmenin huhuka uygunluğunun yargı yerince incelenmesinde dayanağı işlemlerin de incelenmesi zorunluluğu karşısında davalı idare ve müdahilin dava açma süresine ilişkin iddialarına itibar edilmemiştir.
1998/4 sayılı Rekabet KuruluTebliği ile Tebliğ'de öngörülen eşik değerler aşılmamış olsa bile özelleştirilecek teşebbüsün Tebliğ'de tanımlanan hukukî veya fiili imtiyazlara sahip olması halinde de Rekabet Kurulu'nun görüşünün alınması zorunluluğu getirilmiştir.
Dava dosyasında, davacı derneğin, ... Limanı'nın coğrafyası ve otoyol bağlantısı ve üzerinde Gümrük İdaresi'nin mevcut olması nedeniyle ... gemileriyle yapılan kombine taşımacılık açısından bu üstünlükten doğan fiili tekel konumu arzetmesi, ... ve ... 'de bulunan diğer Türk Limanlarında ... taşımacılığının yapılamaması, her türlü ithalat, ihracaat, transit işlemlerini görmeye yetkili olan diğer Gümrük İdaresi içerisinde ... Gümrük Müdürlüğü ...'de ... gemilerinin yanaşabileceği tek liman konumunda olması, limandan yapılan liman hizmetlerinin % 90'nın tekel halinde ... Grubuna ait olduğu yolundaki iddiaları karşısında, ihale şartlarının kamuoyuna duyrulmasından önce, Rekabet Kurumu'na ön bildirimde bulunularak, özelleştirilecek kuruluşun varsa sahip olduğu hukukî veya fiili imtiyazların özelleştirme sonrası durumunun ne olacağı hususlarının değerlendirilmesi ve bu konularda ihale şartları belgesinin hazırlığına esas olacak Rekabet Kurulu'nun görüşünün alınması gerekirken Rekabet Kurulu'nun görüşü alınmaksızın söz konusu limanın ihaleye çıkarılmasında ve mahkemece olayda hukukî ve fiili tekel söz konusu olmadığı sonucuna varılarak karar verilmesinde ve davacının gerçek değerin tespit edilmediği iddiasının Değer Tespit Komisyonu kararının mahkemece getirtilip gerçek değerin resen araştırılması gerekirken idarece saptanan değerin esas alınması suretiyle davanın reddi yolunda verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ... 'ın Düşüncesi: 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7/1. maddesi;...ülkenin bütünü veya bir kısmında herhangi bir mal ya da hizmet piyasasında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşme ve devralmaların hukuka aykırı ve yasak olduğu hükmünü taşımakta, 7/2. maddesinde ise; hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek, izin alınması gerektiğinin Kurul'un çıkaracağı Tebliğlerle ilan edeceği hükme bağlanmıştır.
Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlik Kazanabilmeleri için Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ'in 3. maddesinde; "... özelleştirme yoluyla devralma işlemlerinde, özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin ilgili ürün piyasasındaki pazar payının %20'yi veya cirosunun 20 trilyon Türk Lirasını aşması ya da bu eşik değerler aşılmasa bile özelleştirilecek teşebbüsün hukuki veya fiili imtiyazlara sahip olması halinde, ihale şartlarının kamu oyuna duyurulmasından önce, Rekabet Kurumuna ön bildirimde bulunularak, ilgili pazarda böyle bir özelleştirmenin ne gibi sonuçlar doğuracağı, özelleştirilecek teşebbüsün varsa sahip olduğu hukuki veya fiili imtiyazların özelleştirme sonrası durumunun ne olacağı hususlarının değerlendirileceği ve bu konularda İhale Şartları Belgesinin hazırlığına esas olacak Rekabet Kurulu görüşünün alınması zorunludur." hükmü yer almıştır.
Tebliğ'in incelenmesinden de anlaşılacağı gibi, Tebliğde öngörülen eşik değerler aşılmasa bile özelleştirilecek teşebbüsün hukuki veya fiili imtiyazlara sahip olması halinde dahi, Rekabet Kurulu görüşünün alınması zorunlu kılınmış, Tebliğde "hukuki ya da fiili imtiyaz; fiilen oluşmuş ilgili ürün piyasasında faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin sahip olmadığı veya olmayacağı beklenen tekel hakkı da dahil tüm ayrıcalıkları ifade edeceği şeklinde tanımlanmıştır.
Davacı Derneğin ... Limanının ... taşımacılığına elverişli tek liman olduğu, bu tür taşımacılığın tümünün ... Limanından yapıldığı, ... taşımacılığının % 100'nün, limandan yapılan liman hizmetlerinin % 90'nın tekel halinde ... Grubuna ait olduğu yolundaki iddiası karşısında rekabetin korunmasını sağlamakla görevli Rekabet Kurulu görüşü alınmaksızın olayda hukuki ve fiili bir tekel sözkonusu olmadığı sonucuna varılmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan, davacı tarafından ... Limanı'nın üç yıl önce iptal edilen ihale nedeniyle belirlenmiş değerinin ... ABD doları olduğu ileri sürülmektedir.
Bu haliyle, davacının gerçek değerin tespit edilmediği iddiasının Değer Tespit Komisyonu kararının mahkemece getirtilip gerçek değerin resen araştırılması gerekirken idarece saptanan değerin esas alınması suretiyle davanın reddi yolunda verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, Bakanlar Kurulu'nun 10.08.1993 tarih ve 1993/4693 sayılı kararı ile özelleştirme kapsamına alınan ve Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK)'nun 30.10.1995 tarih ve ... sayılı kararına istinaden özelleştirme çalışmaları devam eden ... A.Ş.'ye ait ... Limanı'nın 30 yıl süre ile "işletme hakkı verilmesi" ve limanın envanterine kayıtlı makina, ekipman, demirbaş, yedek parça, kara ve deniz taşıtları ve benzerlerinin "satış" yöntemiyle birlikte özelleştirilmesi amacıyla 21.02.2003 tarihinde yapılan ihalede en yüksek teklifi veren ... Ortak Girişim Grubuna İhale Şartları Belgesi çerçevesinde verilmesine ilişkin 28.04.2003 tarih ve ... sayılı ÖYK kararının ve buna dayanak yapılan işlemlerin iptali istemiyle 30.06.2003 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun reddine dair 15.07.2003 tarihli ve 6143 sayılı davalı idarenin işlemi ile ÖYK'nun anılan 28.04.2003 tarihli kararına istinaden 28.05.2003 tarihinde imzalanan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; dosyanın incelenmesinden; söz konusu limanın 30 yıl süreyle işletme hakkı verilmesi ve limanın envanterinde kayıtlı makina, ekipman, demirbaş, kara ve deniz taşıtları ve benzerlerinin "satış" yöntemiyle birlikte özelleştirilmesi amacıyla, en son 21.02.2003 tarihinde yapılan nihaî pazarlık görüşmeleri sonucunda, ihaleye katılan üç ortak girişim grubundan en yüksek teklifin ... ABD Doları bedelle ... Ortak Girişim Grubu tarafından verildiği, İhale Komisyonu'nun 04.03.2003 gün ve ... sayılı kararıyla, nihaî tekliflerin, değer tespit sonuçlarıyla birlikte ÖYK'nun değerlendirilmesine sunulduğu, 28.04.2003 tarihli ÖYK kararıyla da anılan limanın ... Ortak Girişim Grubuna verilmesinin onaylandığı ve ihale şartnamesi uyarınca, ödemenin anılan grup tarafından peşin olarak yapılması nedeniyle % 10 indirim uygulanarak tahsil edildiği ve ihalenin işletme hakkı devir sözleşmesine bağlandığı, ÖYK kararının Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine, davacı dernek tarafından ihaleyi alan grubun deniz ulaşımında kartelleşmeye gittiği ve ihalenin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna aykırı olduğu ileri sürülerek iptali için davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine dava açıldığının anlaşıldığı, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 618 sayılı Limanlar Kanunu ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanun ile 12.09.1998 gün ve 23461 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri için Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında 1998/4 No.lu Tebliğ hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, limanların işletilmesinin tekel niteliğinde bir kamu hizmeti olmadığı ve imtiyaz olarak kabul edilemeyeceği ve bu bağlamda Danıştay'dan görüş alınmasına da gerek bulunmadığı ayrıca 1998/4 sayılı Tebliğ uyarınca, davacı tarafından hizmetin pazar payının % 20'yi ve cirosunun ... Türk Lirası'nı aştığı da iddia edilmediğinden ve olayda hukukî ve fiili tekel de söz konusu olmadığından Rekabet Kurulu'nun görüşünün alınmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı gibi 04.03.2003 tarih ve 6 sayılı İhale Komisyonu kararının incelenmesinden ihaleye ilişkin değer tespitinin yapıldığı ve ihale bedelinin tahsil edildiği anlaşıldığından söz konusu limanın işletme hakkının devri suretiyle özelleştirilmesine ilişkin ihaleyi onaylayan ÖYK kararında ve buna yapılan itirazın reddi yolundaki işlemde de hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı vekilince temyiz edimiştir.
Davalı idare ve müdahili davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığını ve davanın süresinde açılmadığını öne sürdüğünden, belirtilen itirazların esasa geçilmeden irdelenmesi zorunlu görülmüştür.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde belirtildiği üzere, idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptallerı için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar iptal davası olarak tanımlandığından ve iptal davasında davacı olabilmek için "menfaat ihlâli" yeterli görüldüğünden, uluslararası eşya ve emtia nakliyesi işi yapan , liman ve taşıma ücreti ödeyerek limandan yararlanan gerçek ve tüzel kişilerin üyesi olduğu davacı ... Derneği'nin dava konusu işlemden menfaatinin etkilendiğinin açık olması nedeniyle dava açma ehliyetinin bulunmadığı yolundaki iddia hukukî dayanaktan yoksun görülmüştür.
Davanın süresinde açılmadığı iddiası yönünden;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7. madesinde dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu, idari uyuşmazlıklarda dava açma süresinin yazılı bildirimin yapıldığı, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, 11. maddesinde ise ilgililer tarafından dava konusu edilen idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması yolunda dava açma süresi içinde yapılan başvurunun işlemeye başlamış olan dava süresini durduracağı, isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı ve başvurma tarihine kadar geçmiş sürenin de hesaba katılacağı düzenlenmiş bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, " ... Limanı'nın 30 yıllık işletme hakkının ... Ortak Girişim Grubu'nun kuracağı Anonim Şirkete verilmesine ilişkin 01.05.2003/25095 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 28.04.2003 tarih ve ... sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının bu konudaki bölümleri ile buna dayanılarak yapılmış işlemlerin iptali talebi " ile 30.06.2003 tarihinde Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na davacı vekilinin yaptığı başvurunun 15.07.2003 tarih ve 6143 sayılı yazı ile reddi üzerine, istemin reddine ilişkin işlem ile ihaleyi onaylayan ÖYK kararına dayanılarak imzalanan 28.05.2003 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin iptali istemiyle 29.07.2003 tarihinde kayda giren dilekçe ile dava açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu edilen ... Limanı'nın 30 yıllık işletme hakkının ... Ortak Girişim Grubuna verilmesine ilişkin 28.04.2003 tarih ve ... sayılı ÖYK kararı, düzenleyici bir işlem niteliğinde olmadığından bu kararın Resmî Gazete'de ilân tarihini dava açma süresinin başlangıcı olarak almaya 2577 sayılı Yasa uyarınca olanak bulunmadığından ve bu işlemin niteliği itibariyle davacıya yazılı olarak bildirilmesi de söz konusu olmadığından davacının bu işlemden haberdar olduğu tarihin, dava açma süresinin başlangıcı olarak esas alınması gerekmektedir. Davacının söz konusu işlemi 07.06.2003 tarihinde öğrendiğini iddia etmesi ve bu işlemden daha önce haberdar olduğu yolunda hukuken itibar edilir herhangi bir bilgi ve belgenin de ortaya konulmaması karşısında davacının belirttiği öğrenme tarihinin dava açma süresinin başlangıcına esas alınması gerekmektedir.
Bu itibarla, davacının öğrendiğini belirttiği 07.06.2003 tarihinde başlayan ve Yasa'nın 11. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken 30.06.2003 tarihli başvuruyla duran ve bu başvuruya davalı idarece verilen 15.07.2003 tarihli olumsuz işlemin davacıya tebliğ edildiği 16.07.2003 tarihini takip eden gün yeniden işlemeye başlayan dava açma süresi tamamlanmadan 29.07.2003 tarihinde açılan davada süre aşımı söz konusu olmadığından davanın süresinde açılmadığı iddiasına da itibar edilmemiştir.
Davanın esasına gelince;
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un "İlkeler" başlıklı 2/d maddesinde oluşabilecek tekelci bir yapının olumsuz etkilerinin önlenmesi ilkesi özelleştirme uygulamalarında esas alınacak ilkeler arasında sayılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesinde; "bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere devralması hukuka aykırı ve yasaktır.
Hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilân eder" hükmüne yer verilmiştir.
Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlik Kazanabilmeleri için Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ'in 3. maddesinde; "... özelleştirme yoluyla devralma işlemlerinde, özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin ilgili ürün piyasasındaki pazar payının %20'yi veya cirosunun ... Türk Lirasını aşması ya da bu eşik değerler aşılmasa bile özelleştirilecek teşebbüsün hukuki veya fiili imtiyazlara sahip olması halinde, ihale şartlarının kamu oyuna duyurulmasından önce, Rekabet Kurumuna ön bildirimde bulunularak, ilgili pazarda böyle bir özelleştirmenin ne gibi sonuçlar doğuracağı, özelleştirilecek teşebbüsün varsa sahip olduğu hukuki veya fiili imtiyazların özelleştirme sonrası durumunun ne olacağı hususlarının değerlendirileceği ve bu konularda İhale Şartları Belgesinin hazırlığına esas olacak Rekabet Kurulu görüşünün alınması zorunludur." hükmü yer almıştır.
Bu Tebliğ'de, hukukî ya da fiili imtiyaz; özelleştirilecek teşebbüsün kamu kuruluşu olmasından kaynaklanan, bir kanun veya sair hukukî düzenlemeye dayanan ya da fiilen oluşmuş, ilgili ürün piyasasında faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin sahip olmadığı veya olamayacağı beklenen tekel hakkı da dahil tüm ayrıcalıkları ifade edeceği şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla, Tebliğ ile Tebliğ'de öngörülen eşik değerler aşılmamış olsa bile özelleştirilecek teşebbüsün Tebliğ'de tanımlanan hukukî veya fiili imtiyazlara sahip olması halinde de Rekabet Kurulu'nun görüşünün alınması zorunluluğu getirilmiştir.
Olayda, davacı derneğin, ... Limanı'nın coğrafyası ve otoyol bağlantısı ve üzerinde Gümrük İdaresi'nin mevcut olması nedeniyle ... gemileriyle yapılan kombine taşımacılık açısından bu üstünlükten doğan fiili tekel konumu arzettiği, ... ve ...'de bulunan diğer Türk Limanlarında ... taşımacılığının yapılamadığı, her türlü ithalat, ihracaat, transit işlemlerini görmeye yetkili olan diğer Gümrük İdareleri içerisinde ... Gümrük Müdürlüğü'nün ... 'de ... gemilerinin yanaşabileceği tek liman konumunda olduğu, limandan yapılan liman hizmetlerinin % 90'nın tekel halinde ... Grubuna ait olduğu yolundaki iddiaları karşısında, 1998/4 sayılı Tebliğ'de öngörülen, ihale şartlarının kamuoyuna duyrulmasından önce, Rekabet Kurumu'na ön bildirimde bulunularak, ilgili pazarda böyle bir özelleştirmenin ne gibi sonuçlar doğuracağı, özelleştirilecek kuruluşun varsa sahip olduğu hukukî veya fiili imtiyazların özelleştirme sonrası durumunun ne olacağı hususlarının değerlendirilmesi ve bu konularda ihale şartları belgesinin hazırlığına esas olacak menfi veya müsbet, Rekabet Kurulu'nun görüşünün alınması gerekirken Rekabet Kurulu'nun görüşü alınmaksızın söz konusu limanın ihaleye çıkarılmasında ve mahkemece olayda hukukî ve fiili tekel söz konusu olmadığı sonucuna varılarak karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan, söz konusu liman için yapılan ihale üzerine ÖYK'nun 28.04.2003 tarih ve ... sayılı kararına istinaden 28.05.2003 tarihinde imzalanan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi de dava konusu edilmesine karşın mahkemece bu konuda bir karar verilmediği görüldüğünden, mahkeme kararı eksik inceleme nedeniyle, bu yönden de hukuka aykırı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca, davacı vekillerinin temyiz isteminin kabulüyle, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ... , K: ... sayılı kararının belirtilen gerekçeyle bozulmasına, dava dosyasının yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, 28.02.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.