13. Daire 2005/7873 E. , 2007/7894 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2005/7873
Karar No: 2007/7894
Davacı: ... Sendikası
Vekili: ...
Davalı: Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
Vekili: ...
Davalı Yanında Müdahil: ... A.Ş
Vekili: ...
İsteğin Özeti: Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 13.08.2003 tarih ve 2003/49 sayılı kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınan ... A.Ş.'de (... ) bulunan %100 oranındaki kamu payının blok hisse satışı yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı sonucu ihale edilmesi amacıyla hazırlanan ihale şartnamesinin ve 17.06.2005 tarihli ihale komisyonu kararının; ihaleyle iki kuruluşun birlikte özelleştirildiği, ... Hidroelektrik Santrali'nin (...) işletme hakkının bedelsiz olarak ...'a devrinin hangi mevzuata dayandırıldığının bilinmediği, ...'ın işletme hakkı devrinin imtiyaz sözleşmesiyle yapılması gerektiği, ...'ın devri sonrası ...'un 2004 yılında elde ettiği kâr ve ...'ın 49 yıllık işletme hakkı devriyle Devletin kayıpları dikkate alındığında bu özelleştirmenin 4046 sayılı Kanunun 1.maddesinde öngörülen özelleştirmenin temel amacına ve kamu yararına aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Davalı Savunması'nın Özeti: Dava konusu işlemin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda hüküm altına alınan ve bir işlemin iptal davası konusu yapılabilmesinin ön koşulu olan kesin ve yürütülmesi gereken işlem niteliğinde olmadığı, ...'ın 49 yıllık işletme hakkı 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde özelleştirme kapsamına alınarak ...'a devredildiği, ...'un kanunen imtiyazlı hisse ihdas edilmesi zorunlu olan bir şirket olmadığı gibi ...'ın işletme hakkının devrinin de imtiyaz konusu olarak kabul edilmesinin söz konusu olmadığı, Dünyada alüminyum endüstrisinde tekelleşme eğiliminin giderek artması, ülkemizin alüminyum sanayii her yıl biraz daha yüksek oranda, hammadde ihtiyacını yurt dışından temin etmesi, ...'un girdi maliyetlerini düşürerek rekabet şansının arttırılması ve gereken modernizasyon yatırımlarının yapılması sektör açısından kritik öneme sahip olduğu,bu nedenle yüksek miktarlarda elektrik enerjisi tüketen şirketin elektrik ihtiyacının karşılanması için eş zamanlı olarak ...'ın projelendirildiği, ...'un özelleştirilmesi sonrasında alıcının ... ve ... ile ilgili yükümlülükleri, gerek ihale şartnamesi gerekse hisse satış sözleşmesinde sıkı kayıt ve şartlara bağlandığı, bu tesisin ülke ekonomisine katkı sağlaması için gereken tüm tedbirlerin alındığı, ihale şartnamesine alıcıya, hisse satış sözleşmesinin imzalandığı tarihten itibaren 5 yıl içinden en az ... ABD Doları tutarında yatırım yapma, şirketin adına verilmiş ve kullanımında bulunan maden sahalarındaki rezervi kendi üretimi dışında kullanmama, ihracat yapmama ve/veya ihraç kaydı ile satmama taahhüdü ve şirketin ülke ekonomisine katkısını sürdürmesini teminen hisse satış sözleşmesinin imzalanmasını müteakip, 49 yıl süre ile en az 2.940.000 ton (3 yıllık ortalama asgari 180.000 ton) sıvı alüminyum üretimi yapma taahhüdü getirildiği, ... ile ilgili olarak da şirkete 49 yıllığına işletme hakkı devredilen ...'ın ürettiği elektriği otoprodüktör lisansı çerçevesinde şirket kendi üretimi için kullanacağı, otoprodüktör lisansının zorunlu olarak üretim lisansına dönüştürülmemesi için gerekli önlemleri alacağı ve elektrik üretim lisansı almasını gerektirecek şekilde bir takvim yılı içerisinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından belirlenen orandan daha fazla elektrik enerjisi satmayacağı ve 49 yıllık işletme hakkı süresi sonunda işletme hakkı devir sözleşmesi hükümleri çerçevesinde teslim edeceği, kesinlikle bu sürenin uzatılması yönünde bir talepte bulunma hakkı olmadığının kurala bağlandığı, ... için sadece işletme hakkının devri ve otoprodüktör lisansı verilmiş olması nedeniyle şirketten bağımsız bir değere sahip olmadığı ve ...'ın değerinin ...'un özelleştirilmesine dair değer tespit raporunda hesap edilen şirket değeri içinde yer aldığı, 49 yıl süreli işletme hakkı devir bedelinin tespitine yönelik ayrı bir çalışma yapılmadığı, ... Üniversitesi Rektörlüğüyle yapılan 22.09.2006 tarihli ve ... Proje Kod No'lu Danışmanlık Hizmet Sözleşmesine dayalı hazırlanan Raporda yapılan değerlendirmelerde dikkate alındığında Değer Tespit Raporunda şirketin değerinin belirlenmesine ilişkin Birinci Alternatifin kabul edilebilir ve rasyonel olanı olduğu ve ikinci alternatifin uygulanmasının ekonomik açıdan mümkün olmadığının sabit olduğu, ...'un özelleştirilmesiyle elde edilecek olan kamu yararının öncelikle mevcut üretim düzeyinin koruması olduğu, bu tesis yeni yatırım yapılmadan mevcut üretimi sürdürebilecek durumda olmadığı, özelleştirme yapılmaması durumunda tesislerin kapanma tehlikesiyle karşı karşıya kalacağı, Devletin yatırım planlarında bu tesis için ödenek ayrılmaması nedeniyle tesisin kapanmasıyla sonuçlanacağı, özelleştirme sonrası ise alıcının asgari taahhüt üzerinde üretim yapmasına engel olmadığı, dolayısıyla ...'un özelleştirilmesinde kamu yararı, verimlilik artışı ve alüminyumun ülke açısından önemi gözetildiğinden şirketin özelleştirilmesi, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalmaya sebebiyet vereceği nedeniyle kamu yararına ve 4046 sayılı Kanunun amacına uygun olduğu ileri sürerek davanın usul ve esastan reddi gerektiği savunulmaktadır.
Müdahil Savunması'nın Özeti: İhale şartnamesinde getirilen üretim, maden ihracı ve ...'ın elektrik kullanımına ilişkin şartlar dikkate alındığında, dava konusu ihalenin 4046 sayılı Kanunda öngörülen verimlilik artışı şartına uygun yapıldığı, ...'ın işletme hakkının şirket aktifinde yer alması nedeniyle şirketin toplam değerine dahil edilerek hesaplama yapıldığı, ...'ın yıllar itibariyle elektrik üretimi ve şirketin enerji kaynağına duyduğu ihtiyaç birlikte değerlendirildiğinde Değer Tespit Raporunda şirketin değerinin belirlenmesine ilişkin Birinci Alternatifin kabul edilebilir ve rasyonel olanı olduğu, İkinci Alternatifin ise seçilmemesi tamamen ekonomik yönden verimsiz ve fiziken imkansızlıktan kaynaklandığı, tesisleri verimli bir şekilde kullanmak amacıyla 10 yıllık dönem için bir yatırım planı yapılıp bu çerçevede yatırım teşvik belgesi alındığı ve ... ABD Doları civarında yatırımın tamamlandığı ve 10 yıllık bir dönem içinde yaklaşık ... ABD Dolarlı yatırım yapılmasıyla tesislerin modernizasyonunun sağlanacağı ve üretim artışının gerçekleştirilmesi planlandığı, gerek yatırımlar gerekse bağlantıların özelleştirme sonrasında yapıldığından özelleştirme işleminin iptali halinde anılan süreçten geriye doğru ve kamunun sorumluluğuna yol açacak şekilde işlemesinin gündeme geleceği nedenleriyle davanın reddedilmesi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi ...'ın Düşüncesi: Dava dosyası içerisinde yer alan bilgi ve belgelerden; ...'ın 49 yıl süreli işletme hakkı devredilen ve özelleştirme kapsam ve programında olan ...'un uyuşmazlığa konu ihale şartnamesinde belirlenen şartlarla özelleştirilmesi 4046 sayılı Kanunda öngörülen özelleştirme amaç ve ilkelerine aykırı olduğu anlaşıldığından bu şartlarla ihaleye çıkarılmasında ve yapılan ihaleyi sonuçlandıran ihale komisyonu kararında hukuki isabet bulunmadığı nedeniyle dava konusu ihale şartnamesinin ve ihale komisyonu kararının iptaline karar verilmesinin gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ...'nin Düşüncesi: Dava, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun ... A.Ş.'nin (...) %100 oranındaki kamu payının blok hisse satışı yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin kararı sonucunda uygulanan ihale şartnamesinin ve yapılan ihaleyi sonuçlandıran 17.06.2005 tarihli ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmemiştir. İşin esasına gelince;
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 1. maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanunun amacının, bu maddede sayılan kuruluşların ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş; 2. maddesinde özelleştirme uygulamalarındaki ilkeler sayıldıktan sonra 3/c maddesinde, kuruluşların; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayrî ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun görevleri arasında olduğu kurala bağlanmıştır.
Kanunun genel gerekçesinde de; özelleştirmenin, geniş anlamda Devletin iktisadî faaliyetlerinin en aza indirilmesi veya tamamen ortadan kaldırılması, kamu iktisadî teşebbüslerinin Devlet bütçesi üzerindeki finansman yükünün hafifletilmesi, rekabete dayalı piyasa ekonomisinin gerçekleştirilmesi, atıl tasarrufların ekonomiye kazandırılarak sermaye piyasalarının geliştirilmesi ve bu şekilde elde edilecek kaynakların, altyapı yatırımları, savunma, eğitim ve sağlık hizmetlerinde kullanılması suretiyle ekonomide verimliliğin arttırılmasını sağlayan önemli araçlardan biri olduğu vurgulanmıştır.
Uyuşmazlığın çözümü bakımından, dava konusu ihale şartnamesinin ve bu şartname uyarınca yapılan ihalenin, 4046 sayılı Kanunda öngörüldüğü biçimde ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak amacına uygun olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Olayda, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 13.08.2003 tarih ve ... sayılı kararıyla ... Holding A.Ş.'nin bağlı ortaklıklarından ...'un, ... Holding A.Ş.'ye olan borçlarından arındırıldıktan sonra, kullanımında bulunan, maden ruhsatları da dahil olmak üzere tüm hak ve yükümlülükleriyle birlikte özelleştirme kapsam ve programına alındığı, ...'un satış, kiralama, işletme hakkı devri ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar yöntemlerinden biri veya birkaçının birlikte veya ayrı ayrı uygulanması suretiyle özelleştirilmesine karar verildiği, 08.09.2003 tarih ve ... sayılı ve 23.09.2004 tarih ve ... sayılı kararları ile de, ... Hidroelektrik Santralinin (...) özelleştirme kapsam ve programına alındığı, ...'ın işletme hakkının ...'a devredildiği ve ... hisselerinin özelleştirilmesine ilişkin hisse satış sözleşmesi tarihinden başlamak üzere işletme hakkı süresinin 49 yıl ile sınırlandırıldığı, ...'ın ürettiği elektriği ...'un kendi üretiminde kullanması amacıyla Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nca 14.11.2003 tarihinden itibaren 49 yıl süreli otoprodüktör lisansının verildiği, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 06.04.2005 tarih ve ... sayılı kararıyla da, ...'da bulunan %100 oranındaki kamu payının blok satış yöntemiyle özelleştirilmesi yolunda karar alındığı, bu amaçla 11.04.2005 tarihinde ihale ilânının yayımlandığı ve aynı tarihli ihale şartnamesinin de kamuoyuna açıklandığı, 17.06.2005 tarihinde yapılan ihaleyi ... - ABD Doları bedelle ... İnşaat Makina Madencilik ve Ticaret A.Ş.'nin kazandığı ve aynı tarihli ihale komisyonu kararı ile keyfiyetin saptandığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, iktisadî devlet teşekkülü olan ...'un, ... İli ... İlçesinde madenler ve üretim üniteleri, ... Limanında ithalat - ihracat grubunun bulunduğu, boksitten uç ürüne (folyo, profil v.b.) kadar üretim yapan Dünyada birkaç entegre tesisten biri ve toplam ortalama 60.000 ton/yıl kapasite ile sektörde tek üretici ve piyasada faaliyet gösteren 400 civarında firma ile de alüminyum işleyen kuruluş olduğu, Türkiye'nin toplam alüminyum ihtiyacının 2000 ilâ 2003 yılları arasında sırasıyla %24, %27, %22 ve %15'ini karşıladığı ve 49 yıl süreli otoprodüktör lisansına sahip ...'ın 49 yıllık işletme hakkını aktifinde bulundurduğu görülmektedir.
Danıştay Onüçüncü Dairesince 31.01.2006 tarih ve E:2005/9129 esasında kayıtlı dosyada ara kararı ile ... ve ...'ın özelleştirme kapsam ve programına alınmasıyla ilgili olarak Kanunda öngörülen ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalmanın nasıl sağlayacağına ilişkin bilgilerin istenilmesi üzerine davalı idarece verilen cevapta: "Teknolojisi eskiyen ve fiziken yıpranmış tesis, ihale şartnamesindeki koşullar doğrultusunda yatırım yapmak zorunda olup, bu yatırımlar ile tesis modernize edilecek ve ülke ekonomisine daha fazla katma değer yaratacaktır. Modernizasyon ihtiyacı olan tesisin özelleştirilmesi ile söz konusu yatırımların yapılması durumunda kapanması ve Türk alüminyum sektörünün tamamen dışa bağımlı hale gelmesi önlenmiş ve kısıtlı kamu imkânlarıyla yapılması güç olan yatırımların özel sektör tarafından yapılması sağlanmıştır. 21. yüzyılın madeni olarak görülen alüminyum ülkemizdeki tek üretici olan ... A.Ş., 49 yıllık üretim şartı doğrultusunda; ülke - bölge ekonomisine ve bölge istihdamına katkısını sürdürmeye devam edecektir. Aynı şekilde boksit madeninin yurt dışına ihraç edilmesi yasağı ile Şirket üretiminde ana girdi olarak kullanılan boksit madeninin uzun dönemde alüminyum üretiminde kullanılması, söz konusu hammaddenin temininde dışa bağımlı kalınmadan, yerli kaynakların yeterliliği ve tesisin uzun yıllar boyunca çalıştırılması amaçlanmıştır." ifadelerine yer verilmiş, ayrıca, ...'un özelleştirmesine ilişkin ihale şartnamesi hazırlanırken yukarıda bahsedilen hususlar ve özelleştirme sonrasında da en az bugüne kadar süregelen ortalama kapasite ile çalışmasını ve ...'un bölge ekonomisine katkısını artırarak sürdürebilmesini teminen Şartnamenin 14. maddesine alıcının taahhüdüne ilişkin kurallar konulduğu belirtilmiştir.
Bu kapsamda Şartnamenin 14. maddesinde, alıcının taahhütleri ...'a ve ...'a ilişkin olarak ayrı ayrı düzenlenmiş, ...'la ilgili olarak, alıcının hisse satış sözleşmesinin imzalandığı tarihten itibaren 5 yıl içinde en az ...- ABD Doları tutarında yatırım yapacağı, alıcı tarafından yatırım taahhüdü için ...- ABD Doları tutarında teminat mektubu verileceği, alıcının, ... adına verilmiş ve kullanımında bulunan maden sahalarındaki rezervi kendi üretimi dışında kullanmayacağı, ihracat yapmayacağı ve/veya ihraç kaydı ile satmayacağı, alıcının ...'un ülke ekonomisindeki katkısını sürdürmesini teminen hisse satış sözleşmesinin imzalanmasını müteakip 49 yıl süre ile en az 2.940.000 ton (3 yıllık ortalama asgari 180.000 ton) sıvı alüminyum üretimi yapacağı, ...'ın elektrik kullanımına ilişkin olarak da, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 23.09.2004 tarih ve ... sayılı kararı ile ...'a 49 yıllığına işletme hakkı devredilen santralin ürettiği elektriği otoprodüktör lisansı çerçevesinde ...'un kendi üretimi için kullanacağı, maden ihracı, üretim şartı ve ...'ın elektrik kullanımına ilişkin belirtilen taahhütlerden herhangi birinin yerine getirilmemesi halinde ...'ın işletme hakkının iptal edileceği kurala bağlanmıştır.
Buna mukabil, davalı idarece danışmanlık hizmet sözleşmesi kapsamında ...'un değer tespitine yönelik olarak yaptırılan ve ihale komisyonu tarafından ...'un değerine esas alınan ... Bankası A.Ş.'nin Mart/2005 tarihli Değer Tespit Raporunun incelenmesinden; Teknik İnceleme bölümünün 5.5 Modernizasyon ve Kapasite Artırımı Yatırımı başlıklı kısmında: "... tesislerinde uzun süredir çalışmakta olan tesislerin bakımı, özellikle elektroliz ünitesinde eskiyen teknolojinin yenilenmesi, aynı zamanda da kapasite artışı sağlayacak olan Modernizasyon ve Kapasite Artırımı Yatırımı proje fikri bulunmaktadır. Bu projenin fizibilite etüdü 1991 yılında ... firmasına yaptırılmıştır. Bu fizibilite çalışması daha sonra aynı firma tarafından revize edilmiştir. Tesiste henüz Modernizasyon ve Kapasite artırımı yatırımı projesiyle ilgili herhangi bir yatırım faaliyeti başlatılmamıştır. Bu yatırım projesinin gerçekleştirilmesi durumunda tesisin teknik yönden incelenebilmesi amacıyla ... -... firmasının hazırlamış olduğu fizibilite etüdüne ilişkin Ekim 2001 tarihli Özet Fizibilite Raporu çalışmasından yararlanılmıştır. Tesiste mevcut durumda kullanılmakta olan alüminyum üretim teknolojisi, dünyada artık terk edilmekte olan Soderberg anotlu üretim sistemidir. Projenin ana hedefi bu sistemin değiştirilerek prebaked anotlu üretim sistemine geçilmesidir. Bu sistemde elektroliz hücreler atmosfere kapalı hale geleceğinden insan sağlığı için zararlı kabul edilen PAH (Polycyclic Aromatic Hydrocarbon), kükürt bileşenleri gibi maddelerin gazlarla atmosfere atılması önlenebilecektir. Ayrıca prebaked sistemde akım verimi arttırıldığı için elektrik enerjisinin daha verimli kullanılması sağlanmaktadır. Enerjinin daha etkin kullanılması kapasite artışını da sağlamaktadır. Böylece, halen 65.000 ton/yıl civarında olan sıvı alüminyum üretim kapasitesi artırılarak 110.000 ton/yıl'a çıkarılacaktır. Teknolojisi bu şekilde yenilenmiş olan elektroliz hücreleri, yatırım kapsamında modernize edilecek olan diğer ünitelerle birlikte (alümina, anot ve döküm fabrikaları) teknolojik gelişmelere daha uyumlu hale gelerek, elektrik enerjisinin büyük kısmının sağlanacağı hidroelektrik santral ile eşzamanlı olarak çalışabilme olasılığını elde etmiş olacaktır." ifadesine yer verilmiş; Sektörel İnceleme ve Değerlendirme başlıklı bölümünün 4.5 alt başlıklı kısmında ise: "Son iki yılda ... A.Ş.'nin payındaki azalmada işlenmiş alüminyum ithalatında gözlenen ciddî miktarlardaki artışın önemli etkisi olmuştur. Ancak, 2003 yılındaki artışta özellikle otomotiv sektöründe gözlenen önemli üretim artışına bağlı ithalatın yanı sıra, fiyatların yükseleceği beklentisine ve TL'nin aşırı değerlenmesine bağlı olarak spekülatif amaçlı ithalatın da önemli bir etkisi olduğu düşünülmektedir. Sektör hammadde ihtiyacının yaklaşık %80'ini ithalatla karşılamaktadır. Bu durum sektörün en önemli sorunlarından birini göstermektedir. Dünya alüminyum endüstrisinde tekelleşme eğiliminin giderek arttığı bu dönemde, ülkemizde alüminyum sanayi her yıl biraz daha yüksek oranda hammadde ihtiyacını yurt dışından temin etmektedir. Bu nedenle; ... A.Ş.'nin girdi (özellikle enerji) maliyetlerinin düşürülerek, rekabet şansının ve üretim kapasitesinin arttırılması, gereken modernizasyon yatırımlarının yapılması sektör açısından kritik öneme sahiptir." denilmiştir.
Bu tespitlere göre, 30 yıldır faaliyette olan ... Alüminyum Tesislerinin ekonomik ömrünü yitirdiği, yenileme yatırımları gerçekleşmediği için gelişen ve değişen piyasa şartlarına uygun kalitede üretimin yapılamaması ve üretim maliyetlerinin yüksekliği nedeniyle iç talep açığına rağmen döküm ve üretim maliyetlerinin yüksekliğinden dolayı döküm ve hadde ürünlerinde pazarlama sorunlarının yaşandığı, ...'un piyasada rekabet edebilmesi ve hayatiyetini sürdürebilmesi için modernizasyon ve kapasite artırımı yatırımına ihtiyacı olduğu açıktır.
Hal böyle olunca, davalı idarenin ...'un özelleştirilmesi gerekçesi olan, yatırımların yapılması durumunda, modernizasyon ihtiyacının ve kapasite arttırımının karşılanması ve Türk alüminyum sektörünün tamamen dışa bağımlı hale gelmesinin önlenmesi ve kısıtlı kamu imkânlarıyla yapılması güç olan yatırımların özel sektör tarafından yapılmasının sağlanması hususlarının ihale şartnamesinde yer alması gerektiği kuşkusuzdur.
Oysa, ihale şartnamesinde, alüminyum üretiminin 3 yıllık ortalamayla en az 180.000 ton (yıllık ortalama 60.000 ton) ile taahhüt altına alınması, mevcut üretim sistemi ve kapasitesiyle üretim şartının getirilmesi karşısında, Kanunda öngörülen ekonomide verimlilik artışı amacının gerçekleştirilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.
Ayrıca, ... dahil ...'un değerinin iki alternatifli olarak hesaplandığı, birinci alternatifte tesise gerekli idame yatırımların yapılarak sıvı alüminyum kapasitesinin artırılmayacağı, mevcut kapasite (65.000 ton/yıl) ile üretime devam edileceği; toplam ... - ABD Doları yatırımın 2006 yılında başlayıp 2 yıl sürmesi durumunda indirgenmiş nakit akımları yöntemi ile %10, %12 ve %14 iskonto oranı esas alındığında ... dahil ...'un değerinin tespit edildiği, ikinci alternatifte ise elektroliz ünitelerinde yapılacak yatırımlar ile sıvı alüminyum kapasitesinin 110.000 ton/yıl'a çıkarılması, söz konusu yatırımlara (toplam ... - ABD Doları) 2007 yılında başlayıp 5 yılda bitirileceği ve tesisin elektroliz üniteleri ile birlikte komple maksimize edilmesi durumunda %10, %12 ve %14 iskonto oranı ile değerinin tespit edildiği, ihale komisyonunca, birinci alternatifle hesaplanan değerin, ... hisseleri için referans değer olarak alındığı, dolayısıyla ihalenin mevcut üretim teknolojisi ve üretim kapasitesinin korunmasına yönelik olarak yapıldığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, ... hariç ...'un değerinin negatif çıkması ve ...'ın ...'un aktifinde bir değer olması nedeniyle 49 yıl süreli işletme hakkı devir bedelinin tespitine yönelik ayrı bir çalışmanın yapılmadığı, ...ın işletme hakkının ...a verilmesinden sonra enerji giderlerinin azalması sonucu 2004 yılında Şirketin zararının ortadan kalkarak ... - TL kâra geçtiği de görülmektedir.
Bu durumda, ...'ın işletme hakkının ...a verilmesinden sonra enerji giderlerinin azalması sonucu 2004 yılında Şirketin zararının ortadan kalkarak kâra geçtiği göz önüne alındığında, millî ekonomi yönünden çok önemli olduğu idarece belirtilen, net aktif değeri ...- ABD Doları olan bir işletmenin 5 yıl içinde ...- ABD Doları yatırım ihtiyacına binaen özelleştirilmesinin ne şekilde kamu giderlerinde azalma sağlayacağı net olarak ortaya konulmadan yapılan ihaleyi sonuçlandıran ihale komisyonu kararında amaç yönünden yasaya uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu ihale şartnamesinin ve ihale komisyonu kararının iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 27.11.2007 tarihinde, davacı vekili Av. ...'in, davalı idare vekili Av. ...'nın ve davalı yanında müdahil ... A.Ş'nin vekili Av. ...'nın geldikleri, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü:
Dava, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 13.08.2003 tarih ve ... sayılı kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınan ...da bulunan %100 oranındaki kamu payının blok hisse satışı yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı sonucu ihale edilmesi amacıyla hazırlanan ihale şartnamesinin ve 17.06.2005 tarihli ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu ihale komisyonu kararı kesin, yürütülmesi zorunlu ve tek başına iptal davasına konu olabilecek nitelikte bir işlem olduğundan Üye ...'in usulde karşı oyuyla işin esasına geçildi.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1.maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanunun amacının, bu maddede sayılan kuruluşların ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu belirtilmiştir. Kanun'un 2. maddesinde özelleştirme uygulamalarındaki ilkeler sayıldıktan sonra 3/c maddesinde de, kuruluşların; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayrî ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Kurul'un görevleri arasında olduğu kuralı yer almıştır.
Kanunun genel gerekçesinde de; özelleştirmenin, geniş anlamda Devletin iktisadî faaliyetlerinin en aza indirilmesi veya tamamen ortadan kaldırılması, kamu iktisadî teşebbüslerinin Devlet bütçesi üzerindeki finansman yükünün hafifletilmesi, rekabete dayalı piyasa ekonomisinin gerçekleştirilmesi, atıl tasarrufların ekonomiye kazandırılarak sermaye piyasalarının geliştirilmesi ve bu şekilde elde edilecek kaynakların, altyapı yatırımları, savunma, eğitim ve sağlık hizmetlerinde kullanılması suretiyle ekonomide verimliliğin arttırılmasını sağlayan önemli araçlardan biri olduğu ifade edilmiştir.
Olayda, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 13.08.2003 tarih ve ... sayılı kararıyla ... Holding A.Ş.'nin bağlı ortaklıklarından ..., ... Holding A.Ş.'ye olan borçlarından arındırıldıktan sonra, kullanımında bulunan, maden ruhsatları da dahil olmak üzere tüm hak ve yükümlülükleriyle birlikte özelleştirme kapsam ve programına alınmış, ...'un satış, kiralama, işletme hakkı devri ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar yöntemlerinden biri veya birkaçının birlikte veya ayrı ayrı uygulanması suretiyle özelleştirilmesine karar verilmiş, 08.09.2003 tarih ve 2003/53 sayılı ve 23.09.2004 tarih ve ... sayılı kararları ile de, ... özelleştirme kapsam ve programına alınmış, ...'ın işletme hakkı ...'a devredilmiş ve ... hisselerinin özelleştirilmesine ilişkin hisse satış sözleşmesi tarihinden başlamak üzere işletme hakkı süresi 49 yıl ile sınırlandırılmış, ...'ın ürettiği elektriği ...'un kendi üretiminde kullanması amacıyla Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nca 14.11.2003 tarihinden itibaren 49 yıl süreli otoprodüktör lisansı verilmiştir. Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 06.04.2005 tarih ve ... sayılı kararıyla da, ...'da bulunan %100 oranındaki kamu payının blok satış yöntemiyle özelleştirilmesine karar verilmiş, bu amaçla 11.04.2005 tarihinde ihale ilânı yayımlanmış, aynı tarihli ihale şartnamesi de kamuoyuna açıklanmıştır. 17.06.2005 tarihinde yapılan ihalede, açık artırma suretiyle yapılan görüşmelerde ... ABD Doları bedelle peşin fiyat esasına göre nihaî ve kesin teklif olarak ve ihale şartnamesinde yazılı olan ödeme koşullarına uygun şekilde ödeyeceği tutanakla tespit edilen en yüksek teklifi veren ... İnşaat Makina Madencilik ve Ticaret A.Ş.'nin ihaleyi kazandığı aynı tarihli Komisyon kararı ile saptanmıştır.
Dava konusu ihale şartnamesinin ve bu şartname uyarınca yapılan ihalenin, 4046 sayılı Kanun'da öngörüldüğü biçimde ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak amacıyla uyumlu ve kamu yararına uygun olup olmadığının hukukî değerlendirilmesi için, ... ile ...'ın nitelikleri ve özelleştirilme gerekçelerinin tartışılması gerekmektedir.
Özelleştirme yöntemleri, 4046 sayılı Kanunun 18. maddesi ile satış, kiralama, işletme haklarının verilmesi, mülkiyetin gayrî aynî hakların tesisi, gelir ortaklığı modeli ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar olarak düzenlenmiştir. Kanunun 3/c maddesinde ise özelleştirme kapsam ve programındaki kuruluşların yukarıda belirtilen özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirilecekleri Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun takdirine bırakılmakla beraber, Kanunun 34. maddesi ile tanımlandığı üzere, sermayesinin tamamı Devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadî kuruluşlarının, Kanunun 1/f maddesi ile temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi haklarının yalnızca bu Kanuna göre özelleştirilebileceği, bu kuruluşların mülkiyetinin devrine ilişkin hususların, kuruluşların gördükleri kamu hizmetinin esaslarına ve özelliklerine göre ayrı kanunlarla düzenleneceği belirlenmek suretiyle, bunların mülkiyet devri yönünden bir sınırlama getirilmiş bulunmaktadır.
Böylece Kanun koyucunun, sermayesinin tamamı Devlete ait kuruluşlar tarafından tekel niteliğinde, kamu yararı gözetilerek yapılan üretimi kamu hizmeti saydığı ve bu nedenle bu hizmetlerin kamu gözetiminde sürdürülmesi amacıyla bu yasa çerçevesinde mülkiyetlerinin devrine olanak tanımayarak, işletme haklarının devrine izin verdiği görülmektedir.
Bu itibarla, işletme hakkının devrinde, Devletin mülkiyet hakkına bağlı olarak, kuruluşun üretim ve yatırımını gözeten şartların İdarece belirlenmesi, kuruluşun devamlılığını sağlamak yönünden bir zorunluluk olarak ortaya çıkmasına karşın, mülkiyetin devri konu olduğunda, mülkiyet hakkının tasarruf imkânını bünyesinde taşıması nedeniyle tüm kuruluşlar için aynı zorunluluktan bahsetmeye olanak bulunmamakla birlikte özelleştirilecek kuruluşun özelliği ve içinde bulunduğu sektörün şartlarının gözönüne alınması gerektiği kuşkusuzdur.
Dosyanın incelenmesinden, iktisadî devlet teşekkülü olan ...'un, ... İli ... İlçesinde madenler ve üretim üniteleri, ... Limanında ithalat - ihracat grubu bulunduğu, boksitten uç ürüne (folyo, profil v.b.) kadar üretim yapan Dünyada birkaç entegre tesisten biri ve toplam ortalama 60.000 ton/yıl kapasite ile sektörde tek üretici ve piyasada faaliyet gösteren 400 civarında firma ile de alüminyum işleyen kuruluş olduğu, Türkiye'nin toplam alüminyum ihtiyacının 2000 yılında %24'ü, 2001 de %27, 2002 de %22 ve 2003 yılında ise %15'ini karşıladığı ve 49 yıl süreli otoprodüktör lisansına sahip ...'ın yine 49 yıllık işletme hakkını aktifinde bulundurduğu anlaşılmaktadır.
Özelleştirme Yüksek Kurulu'nca ...'un özelleştirilmesi ve ...'ın da özelleştirilerek 49 yıllık işletme hakkının bu kuruluşa devri: "Türkiye'nin boksit rezervi zenginliği alüminyum tesislerinin bu rezervlere yakınlığı, cevher teminindeki kolaylıklar ve alüminyum pazarlarına yakınlık açısından ... Alüminyum Tesisleri avantajlı bir konumdadır. Ülkemizde birincil alüminyum üreten tek üretici kuruluş ... A.Ş. olup birincil sıvı alüminyumda yıllık kapasitesi 60.000 tondur. Şirketin piyasa payı %30 civarındadır. Ülkenin alüminyum ihtiyacının %70'lik kısmı ithalat ile karşılanmaktadır. 30 yıldır faaliyette olan ... Alüminyum Tesisleri ekonomik ömrünü yitirmiş olup yeterli miktarda yenileme yatırımları da yapılmadığı için gelişen ve değişen piyasa koşullarına uygun kalitede üretimin yapılamaması ve üretim maliyetlerinin yüksekliği nedeniyle iç talep açığına rağmen döküm ve hadde ürünlerinde pazarlama sorunları yaşanmaktadır. Maliyetler içinde yaklaşık %55 oranında paya sahip enerjinin ucuz ve uzun vadeli temini olmadığı sürece şirketin rekabet edebilmesi mümkün görülmemektedir. Şirketin piyasada rekabet edebilmesi ve hayatiyetini sürdürebilmesi için modernizasyon ve kapasite artırımı yatırımına ihtiyacı vardır. Ayrıca Şirketin ... Holding A.Ş.'ne 2003 yılı itibariyle ... milyon borcu bulunmaktadır. Modernizasyon sorunu had safhada olan ve zarar etmeye başlayan Kuruluşun özelleştirme kapsam ve programına alınarak özelleştirilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir." ve "Türkiye'nin boksit rezervi zenginliği, alüminyum tesislerinin bu rezervlere yakınlığı, cevher teminindeki kolaylıklar ve alüminyum pazarlarına yakınlık açısından ... Alüminyum Tesisleri avantajlı bir konumdadır. 60.000 Ton/Yıl sıvı alüminyum üretim kapasitesine sahip olan tesisler Türkiye alüminyum talebinin yaklaşık 1/3'ünü karşılamaktadır. Dünya alüminyum sektöründe uygun fiyat ile uzun vadeli enerji temininin garanti edilmesi, yatırım projelerinin ayrılmaz bir parçası olmaktadır. Sektörde ucuz enerjinin (1-2 cent/kwh) garanti edilebilmesi nedeniyle büyük çaplı alüminyum yatırımları ..., ..., ... gibi yüksek hidroelektrik potansiyeli olan ülkeler ile petrole dayalı geniş termoelektrik potansiyeli olan ..., ... ülkeleri gibi ülkelere yönelme eğilimindedir. Türkiye gibi sanayi enerji fiyatı yüksek olan ülkelerde ise birincil alüminyum yatırım projeleri enerji temini yatırımları ile entegre olarak ele alınmak zorundadır. 30 yıldır faaliyette olan ... Alüminyum Tesisleri ekonomik ömrünü yitirmiş olup yeterli miktarda yenileme yatırımları da yapılmadığı için gelişen ve değişen piyasa koşullarına uygun kalitede üretimin yapılamaması ve üretim maliyetlerinin yüksekliği nedeniyle iç talep açığına rağmen döküm ve hadde ürünlerinde pazarlama sorunları yaşanmaktadır. Maliyetler içinde yaklaşık %55 oranında paya sahip enerjinin ucuz ve uzun vadeli temini olmadığı sürece şirketin rekabet edebilmesi mümkün görülmemektedir. Bu doğrultuda, ... Barajı Hidroelektrik Üretim Tesislerinin ... A.Ş.'ne devredilmesi şirketin enerji teminini istikrara kavuşturacağı gibi enerji maliyetlerinde de önemli ölçüde tasarruf sağlayarak, tesislerin kapsamlı olarak modernize edilmesi veya yeni ve büyük bir birincil alüminyum tesisi kurulması projelerini mümkün kılacaktır. ... Barajı Hidroelektrik Üretim Tesislerinin ... A.Ş.'ye devredilerek birlikte özelleştirilmeleri uygun görülmüştür."gerekçeleriyle açıklanmıştır.
Dairemizin 31.01.2006 tarih ve E:2005/9129 esasına kayıtlı dosyada ara kararı ile, ... ve ...'ın özelleştirme kapsam ve programına alınmasıyla Kanunda öngörülen ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalmanın nasıl sağlayacağına ilişkin bilgilerin davalı idareden istenilmesi üzerine verilen yanıtta, "Teknolojisi eskiyen ve fiziken yıpranmış tesis, ihale şartnamesindeki koşullar doğrultusunda yatırım yapmak zorunda olup, bu yatırımlar ile tesis modernize edilecek ve ülke ekonomisine daha fazla katma değer yaratacaktır. Modernizasyon ihtiyacı olan tesisin özelleştirilmesi ile, söz konusu yatırımların yapılması durumunda kapanması ve Türk alüminyum sektörünün tamamen dışa bağımlı hale gelmesi önlenmiş ve kısıtlı kamu imkânlarıyla yapılması güç olan yatırımların özel sektör tarafından yapılması sağlanmıştır. 21. yüzyılın madeni olarak görülen alüminyum ülkemizdeki tek üretici olan ... A.Ş., 49 yıllık üretim şartı doğrultusunda; ülke-bölge ekonomisine ve bölge istihdamına katkısını sürdürmeye devam edecektir. Aynı şekilde boksit madeninin yurt dışına ihraç edilmesi yasağı ile, Şirket üretiminde ana girdi olarak kullanılan boksit madeninin uzun dönemde alüminyum üretiminde kullanılması, söz konusu hammaddenin temininde dışa bağımlı kalınmadan, yerli kaynakların yeterliliği ve tesisin uzun yıllar boyunca çalıştırılması amaçlanmıştır." denilmiştir. Ayrıca, ...'un özelleştirmesine ilişkin ihale şartnamesi hazırlanırken yukarıda bahsedilen hususlar ve özelleştirme sonrasında da en az bugüne kadar süregelen ortalama kapasite ile çalışmasını ve ...'un bölge ekonomisine katkısını artırarak sürdürebilmesini teminen şartnamenin 14.maddesine alıcının taahhüdüne ilişkin kurallar konulduğu belirtilmiştir.
Bu kapsamda Şartnamenin 14.maddesinde, alıcının taahhütleri ...'a ve ...'a ilişkin olarak ayrı ayrı düzenlenmiş, ...'la ilgili olarak, alıcının hisse satış sözleşmesinin imzalandığı tarihten itibaren 5 yıl içinde en az ... ABD Doları tutarında yatırım yapacağı, alıcı tarafından yatırım taahhüdü için ... ABD Doları tutarında teminat mektubu verileceği, alıcının, ... adına verilmiş ve kullanımında bulunan maden sahalarındaki rezervi kendi üretimi dışında kullanmayacağı, ihracat yapmayacağı ve/veya ihraç kaydı ile satmayacağı, alıcının ...'un ülke ekonomisindeki katkısını sürdürmesini teminen hisse satış sözleşmesinin imzalanmasını müteakip 49 yıl süre ile en az 2.940.000 ton (3 yıllık ortalama asgari 180.000 ton) sıvı alüminyum üretimi yapacağı, ...'ın elektrik kullanımına ilişkin olarak da, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 23.09.2004 tarih ve ... sayılı kararı ile ...'a 49 yıllığına işletme hakkı devredilen santralin ürettiği elektriği otoprodüktör lisansı çerçevesinde ...'un kendi üretimi için kullanacağı, maden ihracı, üretim şartı ve ...'ın elektrik kullanımına ilişkin belirtilen taahhütlerden herhangi birinin yerine getirilmediği takdirde ...'ın işletme hakkının iptal edileceği koşulları getirilmiştir.
Buna karşın, davalı idarece danışmanlık hizmet sözleşmesi çerçevesinde ...'un değer tespitine yönelik yaptırılan ve ihale komisyonu tarafından ...'un değerine esas alınan ... Bankası A.Ş.'nin Mart/2005 tarihli "Değer Tespit Raporu"nun incelenmesinden; Teknik İnceleme bölümünün 5.5 Modernizasyon ve Kapasite Artırımı Yatırımı başlıklı kısmında, "... tesislerinde uzun süredir çalışmakta olan tesislerin bakımı, özellikle elektroliz ünitesinde eskiyen teknolojinin yenilenmesi, aynı zamanda da kapasite artışı sağlayacak olan modernizasyon ve kapasite artırımı yatırımı proje fikri bulunmaktadır. Bu projenin fizibilite etüdü 1991 yılında ... firmasına yaptırılmıştır. Bu fizibilite çalışması daha sonra aynı firma tarafından revize edilmiştir. Tesiste henüz modernizasyon ve kapasite artırımı yatırımı projesiyle ilgili herhangi bir yatırım faaliyeti başlatılmamıştır. Bu yatırım projesinin gerçekleştirilmesi durumunda tesisin teknik yönden incelenebilmesi amacıyla ...- ... firmasının hazırlamış olduğu fizibilite etüdüne ilişkin Ekim 2001 tarihli Özet Fizibilite Raporu çalışmasından yararlanılmıştır. Tesiste mevcut durumda kullanılmakta olan alüminyum üretim teknolojisi, Dünyada artık terk edilmekte olan soderberg anotlu üretim sistemidir. Projenin ana hedefi bu sistemin değiştirilerek prebaked anotlu üretim sistemine geçilmesidir. Bu sistemde elektroliz hücreler atmosfere kapalı hale geleceğinden insan sağlığı için zararlı kabul edilen PAH (Polycyclic Aromatic Hydrocarbon), kükürt bileşenleri gibi maddelerin gazlarla atmosfere atılması önlenebilecektir. Ayrıca prebaked sistemde akım verimi arttırıldığı için elektrik enerjisinin daha verimli kullanılması sağlanmaktadır. Enerjinin daha etkin kullanılması kapasite artışını da sağlamaktadır. Böylece, halen 65.000 ton/yıl civarında olan sıvı alüminyum üretim kapasitesi artırılarak 110.000 ton/yıl'a çıkarılacaktır. Teknolojisi bu şekilde yenilenmiş olan elektroliz hücreleri, yatırım kapsamında modernize edilecek olan diğer ünitelerle birlikte (alümina, anot ve döküm fabrikaları) teknolojik gelişmelere daha uyumlu hale gelerek, elektrik enerjisinin büyük kısmının sağlanacağı hidroelektrik santral ile eşzamanlı olarak çalışabilme olasılığını elde etmiş olacaktır.", Sektörel İnceleme ve Değerlendirme başlıklı bölümünün 4.5 alt başlıklı kısmında; "Son iki yılda Şirketin Türkiyenin ihtiyacını karşılamada payındaki azalmada işlenmiş alüminyum ithalatında gözlenen ciddî miktarlardaki artışın önemli etkisi olmuştur. Ancak, 2003 yılındaki artışta özellikle otomotiv sektöründe gözlenen önemli üretim artışına bağlı ithalatın yanı sıra, fiyatların yükseleceği beklentisine ve TL'nin aşırı değerlenmesine bağlı olarak spekülatif amaçlı ithalatın da önemli bir etkisi olduğu düşünülmektedir. Sektör hammadde ihtiyacının yaklaşık %80'ini ithalatla karşılamaktadır. Bu durum sektörün en önemli sorunlarından birini göstermektedir. Dünya alüminyum endüstrisinde tekelleşme eğiliminin giderek arttığı bu dönemde, ülkemizde alüminyum sanayi her yıl biraz daha yüksek oranda hammadde ihtiyacını yurt dışından temin etmektedir. Bu nedenle; ... A.Ş.'nin girdi (özellikle enerji) maliyetlerinin düşürülerek, rekabet şansının ve üretim kapasitesinin arttırılması, gereken modernizasyon yatırımlarının yapılması sektör açısından kritik öneme sahiptir."denilmiştir.
Bu durumda, 30 yıldır faaliyette olan ... Alüminyum Tesislerinin ekonomik ömrünü yitirdiği, yenileme yatırımları gerçekleşmediği için gelişen ve değişen piyasa koşullarına uygun kalitede üretimin yapılamaması ve üretim maliyetlerinin yüksekliği nedeniyle iç talep açığına rağmen döküm ve üretim maliyetlerinin yüksekliği nedeniyle döküm ve hadde ürünlerinde pazarlama sorunları yaşandığı, ...'un piyasada rekabet edebilmesi ve hayatiyetini sürdürebilmesi için modernizasyon ve kapasite artırımı yatırımına ihtiyacı olduğu açıktır. Dolayısıyla, davalı idarenin ...'un özelleştirilmesi gerekçesi olan, yatırımların yapılması durumunda, modernizasyon ihtiyacının ve kapasite arttırımının karşılanması ve Türk alüminyum sektörünün tamamen dışa bağımlı hale gelmesinin önlenmesi ve kısıtlı kamu imkânlarıyla yapılması güç olan yatırımların özel sektör tarafından yapılmasının sağlanması hususlarının ihale şartnamesinde yer alması gerekmektedir.
Oysa, ihale şartnamesinde, alüminyum üretiminin 3 yıllık ortalamayla en az 180.000 ton (yıllık ortalama 60.000 ton) ile taahhüt altına alınması,sektör açısından kritik öneme sahip enerjinin daha verimli ve etkin kullanılmasını ve bu sayede üretim kapasitesi artışını sağlayan teknoloji ve modernizasyon yeniliklerini öngören sistem dikkate alınmadan mevcut üretim sistemi ve kapasitesiyle üretim şartı getirilmesi, yukarıda alıntı yapılan " Değer Tespit Raporu"ndaki saptamalar ile davalı idarenin ...'un özelleştirilmesinden elde edeceği ve Kanunda öngörülen ekonomide verimlilik artışı amacını taşımamaktadır.
Ayrıca, ... dahil ...'un değerinin iki alternatifli olarak hesaplandığı, birinci alternatifte tesise gerekli idame yatırımların yapılarak sıvı alüminyum kapasitesinin artırılmayacağı, mevcut kapasite ile (65.000 ton/yıl) ile üretime devam edileceği; toplam ... ABD Doları yatırımın 2006 yılında başlayıp 2 yıl sürmesi durumunda iskonto edilmiş nakit akımları yöntemi ile %10, %12 ve %14 iskonto oranı esas alındığında ... dahil ...'un değerinin tespit edildiği, ikinci alternatifte ise elektroliz ünitelerinde yapılacak yatırımlar ile sıvı alüminyum kapasitesinin 110.000 ton/yıl'a çıkarılması (110.000 ton/yıl Fizibilite değeridir. 112.466 parametrelerinin en yüksek olduğu limit değerdir. Çalışmada 89.957 ton/yıl fiili üretim yapılacağı öngörülmüştür.), söz konusu yatırımlara (toplam ... ABD Doları) 2007 yılında başlayıp 5 yılda bitirileceği ve tesisin elektroliz üniteleri ile birlikte komple maksimize edileceği durumunda %10, %12 ve %14 iskonto oranı ile değerinin tespit edilmesine karşın, ihale şartnamesiyle modernizasyon ve kapasite artışını sağlayacak elektroliz ünitelerinde yapılacak yatırımlar yerine idame yatırımlarını öngören yatırım tutarı ve şartı getirildiği ve ihale komisyonunca,idame yatırımlarını öngören birinci alternatifle hesaplanan değerin, ... hisseleri için referans değer olarak alındığı, dolayısıyla ihalenin mevcut üretim teknolojisi ve üretim kapasitesinin korunmasına yönelik olarak yapıldığı görülmektedir.
Bu tespitler karşısında davalı idare ve davalı idare yanında müdahil vekilinin, davalı idare ile ... Üniversitesi Rektörlüğü arasında 22.09.2006 tarihli ve ... Proje Kod No'lu Danışmanlık Hizmet Sözleşmesine dayalı hazırlanan Raporda yapılan değerlendirmeler de dikkate alarak, ...'un özelleştirilmesiyle elde edilecek olan kamu yararı öncelikle mevcut üretim düzeyinin koruması olduğu, bu tesis yeni yatırım yapılmadan mevcut üretimi sürdürebilecek durumda olmadığı, özelleştirme yapılmaması durumunda tesislerin kapanma tehlikesiyle karşı karşıya kalacağı, Devletin yatırım planlarında bu tesis için ödenek ayrılmaması nedeniyle tesisin kapanmasıyla sonuçlanacağı, özelleştirme sonrası ise alıcının asgari taahhüt üzerinde üretim yapmasına engel olmadığı, tesisleri verimli bir şekilde kullanmak amacıyla 10 yıllık dönem için bir yatırım planı yapılıp bu çerçevede yatırım teşvik belgesi alındığı ve ... ABD Doları civarında yatırımın tamamlandığı ve 10 yıllık bir dönem içinde yaklaşık 200 milyon ABD Dolarlı yatırım yapılmasıyla tesislerin modernizasyonunun sağlanacağı ve üretim artışının gerçekleştirilmesi planlandığı yolundaki iddialarına itibar edilmemiştir.
Öte yandan, Dairemizin 31.01.2006 tarihli ara kararıyla, ...'ın 49 yıllık işletme hakkının devir değerinin tespitine yönelik değer tespit çalışması yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise detaylı bilgileri içeren rapor ve belgelerin istenilmesi üzerine, davalı idarece verilen yanıtta, ... hariç ...'un değerinin negatif çıkması ve ...'ın ...'un aktifinde bir değer olması nedeniyle 49 yıl süreli işletme hakkı devir bedelinin tespitine yönelik ayrı bir çalışma yapılmadığı, ikinci savunma dilekçesinde anılan ek danışmanlık raporundaki değerlendirmeler de dikkate alınarak ... sadece işletme hakkının devri ve otoprodüktör lisansı verilmiş olması nedeniyle şirketten bağımsız bir değere sahip olmadığı ve ...'ın değerinin ...'un özelleştirilmesinde değer tespit raporunda hesap edilen şirket değeri içinde yer aldığı belirtilmiştir. Ancak, ...'ın 49 yıllık işletme hakkının şirkete devredilmesi sonucu 49 yıl süreyle bu tesisin kamuya getireceği gelirin ortadan kalması dikkate alındığında ...'ın ...'un değerine katkısı ve kamunun bu nedenle mahrum kalacağı gelir net olarak ortaya konulmadan yapılan ihaleyi sonuçlandıran ihale komisyonu kararında Kanuna uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 13.08.2003 tarih ve ... sayılı kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınan ...da bulunan %100 oranındaki kamu payının blok hisse satışı yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı sonucu ihale edilmesi amacıyla hazırlanan ihale şartnamesinde ve ihaleyi sonuçlandıran 17.06.2005 tarihli ihale komisyonu kararında yukarıda belirtilen gerekçelerle hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, ... A.Ş.'deki %100 oranındaki kamu payının blok hisse satışına ilişkin "İhale Şartnamesi"nin ve 17.06.2005 tarihinde yapılan ihale sonrasında alınan aynı tarihli "İhale Komisyonu" kararının iptaline, aşağıda dökümü yapılan ...-YTL yargılama giderlerinin davalı idareden alınarak davacıya, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-YTL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacı vekiline verilmesine, 27.11.2007 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 2. maddesiyle tanımlanan iptal davasına, idarenin tek taraflı irade beyanıyla, kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu işlemlerin konu edilebileceği tartışmasızdır.
Kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu edilebilecek işlemler, idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir deyişle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun "Özelleştirme Yöntemleri, Değer Tespiti, İhale Yöntemleri" başlıklı 18. maddesinin son fıkrasında, "ihale işlemleri sonucunda ihale komisyonunca verilen kararlar idare tarafından Kurulun onayına sunulur. (Danışman Seçimine ilişkin ihale sonuçları hariç) ve sonuçlar Kurulun onayını müteakip kamu- oyuna duyurulur." düzenlemesi yer almıştır.
Dava konusu edilen ihale komisyonu kararı ancak Özelleştirme Yüksek Kurulu Onayı ile kesinleşeceğinden, ortada idari davayla konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem bulunmadığından, davanın bu işleme yönelik kısmının incelenmeksizin reddi gerektiği oyu ile işin esasının incelenmesi yolundaki karara katılmıyorum.
İşin esasına gelince,
Dosyanın incelenmesinden, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 13.08.2003 tarih ve ... sayılı kararıyla ... Holding A.Ş.'nin bağlı ortaklıklarından ...un, ... Holding A.Ş.'ye olan borçlarından arındırıldıktan sonra, kullanımında bulunan, maden ruhsatları da dahil olmak üzere tüm hak ve yükümlülükleriyle birlikte özelleştirme kapsam ve programına alındığı, ...'un satış, kiralama, işletme hakkı devri ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar yöntemlerinden biri veya birkaçının birlikte veya ayrı ayrı uygulanması suretiyle özelleştirilmesine karar verildiği, 08.09.2003 tarih ve ... sayılı ve 23.09.2004 tarih ve ... sayılı kararları ile de ... Barajı Hidroelektrik Üretim Tesislerinin özelleştirme kapsam ve programına alınarak işletme hakkının 49 yıl ile sınırlandırılmak suretiyle ...'a devredildiği ve ...'ın ürettiği elektriği ...'un kendi üretiminde kullanması amacıyla 14.11.2003 tarihinden itibaren 49 yıl süreli otoprodüktör lisansı verildiği, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 06.04.2005 tarih ve ... sayılı kararıyla da, ...'da bulunan %100 oranındaki kamu payının blok satış yöntemiyle özelleştirilmesine karar verildiği, 11.04.2005 tarihinde ihale ilânında aynı tarihli ihale şartnamesinin yayımlandığı, 17.06.2005 tarihinde yapılan ihalede, açık artırma suretiyle yapılan görüşmelerde ... ABD Doları bedelle peşin fiyat esasına göre nihaî ve kesin teklif olarak ve ihale şartnamesinde yazılı olan ödeme koşullarına uygun şekilde ödeyeceği tutanakla tespit edilen en yüksek teklifi veren ... İnşaat Makina Madencilik ve Ticaret A.Ş.'nin ihaleyi kazandığının aynı tarihli Komisyon kararı ile saptandığı davanın İhale Şartnamesi ile ihaleyi sonuçlandıran 17.06.2005 tarihli ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.
İptal davalarında dava konusu idari işlemlerinin sebep unsuru itibariyle hukuka uygunlukları, bu işlemler başka bir idari işleme dayanılarak yapıldıklarında, dayanağı işlemlerin de hukuki olmalarına bağlı olmaktadır. Bu itibarla herhangi bir işleme karşı açılan davada, dayanağı idari işlemin dava konusu yapılmamış olması, bunların hukukiliğinin belirlenmesine engel teşkil etmeyeceğinden, uyuşmazlıkta, dava konusu edilmemekle beraber; öncelikle, ihale şartnamesinin ve ihale işleminin varlık sebebi olan ...'un özelleştirme kapsam ve programına alınması, özelleştirilmesi, özelleştirme yönteminin belirlenmesi,değer tespiti işlemlerinde bir hukuka aykırılık olup olmadığının saptanması gerekmektedir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 1. maddesinin A fıkrasında özelleştirmenin amacının ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak olduğu belirlenmiş, Kanunun genel gerekçesinde de özelleştirmenin, geniş anlamda Devletin iktisadî faaliyetlerinin en aza indirilmesi veya tamamen ortadan kaldırılması, Kamu İktisadî Teşebbüslerinin Devlet bütçesi üzerindeki finansman yükünün hafifletilmesi, rekabete dayalı piyasa ekonomisinin gerçekleştirilmesi, atıl tasarrufların ekonomiye kazandırılarak sermaye piyasalarının geliştirilmesi ve bu şekilde elde edilecek kaynakların, altyapı yatırımları, savunma, eğitim ve sağlık hizmetlerinde kullanılması suretiyle ekonomide verimliliğin arttırılmasını sağlayan önemli araçlardan biri olduğu belirtilmiştir.
Dava dosyası ve eklerinin incelenmesinden 30 yıldır faaliyette olan ... Alüminyum Tesislerinin, ekonomik ömrünü yitirmiş olup yeterli miktarda yenileme yatırımları da yapılmadığı için gelişen ve değişen piyasa koşullarına uygun kalitede üretimin yapılamaması ve üretim maliyetlerinin yüksekliği nedeniyle iç talep açığına rağmen döküm ve hadde ürünlerinde pazarlama sorunları yaşanması, maliyetler içinde yaklaşık %55 oranında paya sahip enerjinin ucuz ve uzun vadeli temini olmadığı sürece şirketin rekabet edebilmesinin mümkün görülmediği, şirketin piyasada rekabet edebilmesi ve hayatiyetini sürdürebilmesi için modernizasyon ve kapasite artırımı yatırımına ihtiyacı olması ve zarar etmesinin, özelleştirme kapsam ve programına alınmasının nedenini teşkil ettiği anlaşılmaktadır.
Şirketin zarar etmesinde en önemli unsurlardan biri üretimin elektrik enerjisine bağımlığı nedeniyle, 2002/4100 sayılı Bakanlar Kurulu kararı gereğince %40 sübvansiyonlu tarifeden satın almasına rağmen, yıllık ortalama ... ABD doları tutan elektrik giderlerinin çokluğu oluşturmaktadır. Bu durumdaki bir kuruluşun özelleştirilmesinin kamu giderlerini azaltacağı, gereken yatırımların yapıldığında işletmenin verimliliğinin artacağı aşikardır. Ancak davalı idarece şirketin mevcut durumu ile satışına gidilmediği, elektrik sağlayan ... Barajı Hidroelektrik Üretim Tesislerinin özelleştirilerek 23.9.2004 tarihinde 49 yıllık işletme hakkının ... A.Ş.'ne devredilmesinden sonra, satış yöntemiyle özelleştirilmesine karar verildiği, görülmektedir
Özelleştirmenin temel amacı iktisadi devlet teşekküllerini kamuya getirdikleri mali yükün kaldırılması ve ekonomide verimliliği sağlamak olduğundan, bilhassa satış yöntemiyle yapılan özelleştirmelerde bunlara talep yaratmak için mevcut durumlarının düzeltilmesine ilişkin yapılacak harcamaların kamuya ne kadar yük getireceğinin, bu yükün, teşekkülün, kamuda kalması sonucu doğacak yükle karşılaştırıldığında kabul edilebilir bir oranda olup olmayacağının idarece detaylı bir şekilde saptanmasından sonra mevcut durumlarının düzeltilmesi yoluna gidilmesi bu amaca uygun olacaktır.
Hidroeletrik santrallerin, topoğrafya ve hidrolojik nedenlerden dolayı her yerde yapımının mümkün olmaması, 2002 yılında Türkiye kurulu güç içerisindeki güç payının %39, toplam üretimdeki payının %19 olması, Türkiyede elektrik üretimi karşılayan talebin daima mevcut bulunması, elektrik piyasasının serbestleştirilerek rekabete açıldığı göz önüne alındığında, karlı bir işletme olan ... Barajı Hidroelektrik Üretim Tesislerinin işletme hakkının şirkete verilmesi sonucu 49 yıl süreyle bu tesislerin kamuya getireceği gelirin ortadan kalkacağının açık olması nedeniyle, ...un satışı suretiyle kamu giderlerinde nasıl bir azalma sağlanacağının iki işletmenin bir arada değerlendirilmesi suretiyle idarece saptanması gerekmektedir.
Gönderilen işlem dosyasında ...a yönelik detay bir değerlendirme bulunmaması üzerine, Dairemizin 31.01.2006 tarih ve E:2005/9129 esasına kayıtlı dosyada ara kararı ile, ...'ın 49 yıllık işletme hakkının devir değerinin tespitine yönelik değer tespit çalışması yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise detaylı bilgileri içeren rapor ve belgelerin, istenilmesi üzerine, davalı idarece verilen yanıtta, ... hariç ...'un değerinin negatif çıkması ve ...'ın ...'un aktifinde bir değer olması nedeniyle 49 yıl süreli işletme hakkı devir bedelinin tespitine yönelik ayrı bir çalışma yapılmadığı belirtilmiştir.
Aynı ara kararında ... ve ...'ın özelleştirme kapsam ve programına alınmasıyla Kanunda öngörülen ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalmanın nasıl sağlayacağına ilişkin bilgilerin davalı idareden istenilmesine ilişkin verilen yanıtta, yalnızca " Modernizasyon ihtiyacı olan tesisin özelleştirilmesi ile, söz konusu yatırımların yapılması durumunda kapanması ve Türk alüminyum sektörünün tamamen dışa bağımlı hale gelmesi önlenmiş ve kısıtlı kamu imkânlarıyla yapılması güç olan yatırımların özel sektör tarafından yapılması sağlanmıştır. 21. yüzyılın madeni olarak görülen alüminyum ülkemizdeki tek üretici olan ... A.Ş., 49 yıllık üretim şartı doğrultusunda; ülke-bölge ekonomisine ve bölge istihdamına katkısını sürdürmeye devam edecektir. Aynı şekilde boksit madeninin yurt dışına ihracat edilmesi yasağı ile, Şirket üretiminde ana girdi olarak kullanılan boksit madeninin uzun dönemde alüminyum üretiminde kullanılması, söz konusu hammaddenin temininde dışa bağımlı kalınmadan, yerli kaynakların yeterliliği ve tesisin uzun yıllar boyunca çalıştırılması amaçlanmıştır." belirtilmesiyle yetinildiği görülmektedir.
Bu itibarla ...ın işletme hakkının ...a verilmesinden sonra enerji giderlerinin azalması sonucu 2004 yılında Şirketin zararının ortadan kalkarak ...-TL kara geçtiği göz önüne alındığında, ulusal ekonomi yönünden bu kadar öneme haiz olduğu idarece belirtilen, net aktif değeri ... ABD doları olan bir işletmenin 5 yıl içinde ... ABD doları yatırım ihtiyacına binaen, ...'ın işletme hakkının 49 yıllığına ...'a devrinden sonra ... özelleştirilmesinin ne şekilde kamu giderlerinde azalma sağlayacağı net olarak belirlenmeksizin ...' un satışı suretiyle özelleştirilmesi yolunda karar alınmasında amaç yönünden kanuna uyarlık bulunmadığından, buna dayalı tesis edilen hukuka uygun olmayan dava konusu ihale şartnamesi ile ihale komisyonu kararının iptali oyu ile kararın gerekçesine katılmıyorum.
XX KARŞI OY: Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 13.08.2003 tarih ve 2003/49 sayılı kararı ile ... Holding A.Ş.'nin bağlı ortaklıklarından ..., ... Holding A.Ş.'ye olan borçlarından arındırıldıktan sonra, kullanımında bulunan, maden ruhsatları da dahil olmak üzere tüm hak ve yükümlülükleriyle birlikte özelleştirme kapsam ve programına alınmış, ...'un satış, kiralama, işletme hakkı devri ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar yöntemlerinden biri veya birkaçının birlikte veya ayrı ayrı uygulanması suretiyle özelleştirilmesine karar verilmiş, 08.09.2003 tarih ve ... sayılı ve 23.09.2004 tarih ve ... sayılı kararları ile de, ... özelleştirme kapsam ve programına alınmış, ...'ın işletme hakkı ...'a devredilmiş ve ... hisselerinin özelleştirilmesine ilişkin hisse satış sözleşmesi tarihinden başlamak üzere işletme hakkı süresi 49 yıl ile sınırlandırılmış, ...'ın ürettiği elektriği ...'un kendi üretiminde kullanması amacıyla Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nca 14.11.2003 tarihinden itibaren 49 yıl süreli otoprodüktör lisansı verilmiştir. Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 06.04.2005 tarih ve ... sayılı kararıyla da, ...'da bulunan %100 oranındaki kamu payının blok satış yöntemiyle özelleştirilmesine karar verilmiş, bu amaçla 11.04.2005 tarihinde ihale ilânı yayımlanmış, aynı tarihli ihale şartnamesi de kamuoyuna açıklanmıştır. 17.06.2005 tarihinde yapılan ihalede, açık artırma suretiyle yapılan görüşmelerde ... ABD Doları bedelle peşin fiyat esasına göre nihaî ve kesin teklif olarak ve ihale şartnamesinde yazılı olan ödeme koşullarına uygun şekilde ödeyeceği tutanakla tespit edilen en yüksek teklifi veren ... İnşaat Makina Madencilik ve Ticaret A.Ş.'nin ihaleyi kazandığı aynı tarihli Komisyon kararı ile saptanmış olup; dava özelleştirme kapsam ve programına alınan ... A.Ş.'de bulunan %100 oranındaki kamu payının blok hisse satışı yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı sonucu ihale edilmesi amacıyla hazırlanan ihale şartnamesinin ve 17.06.2005 tarihli ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Davacı, ...'ın devri sonrası ...'un 2004 yılında elde ettiği kâr ve ...'ın 49 yıllık işletme hakkı devriyle Devletin kayıpları dikkate alındığında bu özelleştirmenin 4046 sayılı Kanunun 1.maddesinde öngörülen özelleştirmenin temel amacına ve kamu yararına aykırı olduğunu ileri sürmekte ancak, Özelleştirme Yüksek Kurulu kararlarının değil yanlızca ihale şartnamesinin ve ihalenin iptali istemiyle dava açmış bulunmaktadır.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile eki raporların incelenmesinden; uyuşmazlığa konu İhale Şartnamesi'nin 14.maddesinde, alıcının taahhütlerinin ...'a ve ...'a ilişkin olarak ayrı ayrı düzenlendiği, ...'la ilgili olarak, alıcının hisse satış sözleşmesinin imzalandığı tarihten itibaren 5 yıl içinde en az ... ABD Doları tutarında yatırım yapacağı, alıcı tarafından yatırım taahhüdü için ... ABD Doları tutarında teminat mektubu verileceği, alıcının, ... adına verilmiş ve kullanımında bulunan maden sahalarındaki rezervi kendi üretimi dışında kullanmayacağı, ihracat yapmayacağı ve/veya ihraç kaydı ile satmayacağı, alıcının ...'un ülke ekonomisindeki katkısını sürdürmesini teminen hisse satış sözleşmesinin imzalanmasını müteakip 49 yıl süre ile en az 2.940.000 ton (3 yıllık ortalama asgari 180.000 ton) sıvı alüminyum üretimi yapacağı, ...'ın elektrik kullanımına ilişkin olarak da, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 23.09.2004 tarih ve ... sayılı kararı ile ...'a 49 yıllığına işletme hakkı devredilen santralin ürettiği elektriği otoprodüktör lisansı çerçevesinde ...'un kendi üretimi için kullanacağı, işletme hakkı verilen maden ihracı, üretim şartı ve ...'ın elektrik kullanımına ilişkin belirtilen taahhütlerden herhangi birinin yerine getirilmediği takdirde ...'ın işletme hakkının iptal edileceği koşulları getirildiği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, 1969 senesinde Eletrik İşleri Etüd İdaresi tarafından ... Alüminyumun enerji ihtiyacı için planlanan; 1985 yılında hizmete giren ve ürettiği elektrik ... A.Ş.'nin tüketimine tahsis edilen ... Hidroelektrik Santralinin 1990-2005 yılları arasındaki son 15 yıl için elektrik üretiminin aritmetik ortalamasının 1.132.148.569 KWh olduğu; ... Alüminyum tesislerinin aynı dönem için elektrik tüketiminin aritmetik ortalamasının ise 1.159.582.427 olduğu; tesislerde yılda ortalama 60.000 ton ortalama üretim yapıldığı, tesislerin mevcut haliyle 1 ton alüminyum üretebilmek için, Dünyada alüminyum üretimi yapan çeşitli ülkelerin 1995 yılı ortalamasına göre yaklaşık %23.1 oranında daha fazla elektrik tükettiğinin anlaşıldığı; Dünyadaki ticarî rakiplerin alüminyumu ortalama 1.77 centlik bir tarife ile alınan elektrikle ürettikleri, bu nedenle de toplam üretim maliyeti içinde elektrik enerjisi payı %22 ila %23.7 arasında bir düzeyde kalırken, ... Alüminyum tesislerinin üretim maliyetinin kamu eliyle işletildiği dönemde uygulanan 4.40 cent/kWh'lık sübvansiyonlu tarifede dahi 1 ton alüminyumu ... USD'a üretebildiği, bu dönemde de 1 ton alüminyumun, Dünyadaki çeşitli ülkelere göre %32.7 oranında daha yüksek bir maliyetle üretildiği ve bu dönem için şirketin toplam üretim maliyeti içinde elektriğin payının %47 olduğu;
... Hidroelektrik Santrali ile ... Alüminyum tesisleri arasında enerji dengesinin değerlendirilebilmesi için EÜAŞ Genel Müdürlüğünün üretim verileri ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığının ... ile ilgili tüketim verileri 1990 ile 2005 yılları arası için dikkate alındığında yine aritmetik ortalama olarak yıllık 27.433.857 kWh elektrik enerjisi açığının bulunduğu; ...'ın bu 15 yıllık periyot içinde yıllık üretim kapasitesinin ise en düşük 1991 yılında olmak üzere 689.870.000 kWh, en yüksek 1995 yılında olmak üzere 1.485.460.000 kWh olduğu bu tablonun daha ayrıntılı irdelenmesi halinde hem yıllık hem de yıl içinde mevsimlik olmak üzere enerji üretiminin aşırı değişkenlik gösterdiği; değişkenliğin akarsu rejimindeki düzensizlikten kaynaklandığı, bu durum dikkate alındığında ...'ı işleten ... Alüminyumun TETAŞ ile elektrik alışverişinin (elektrik ticareti anlamında değil) ticarî bir tercih ve strateji olmadığı, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile raporların incelenmesinden anlaşılmaktadır.
Yıllık ortalama 60.000 ton olan üretim kapasitesinin ise ihale şartnamesinde öngörüldüğü biçimde üç yıllık ortama asgari 180.000 ton sıvı alüminyum olmak üzere, 49 yıl süre ile en az 2.940.000 ton üretim yapılacağı hususu dikkate alındığında kamu giderlerinde (yatırım ve personel gibi) azalma ve ekonomide verimlilik (asgari mevcut durumu devam ettirmek anlamında alınacak önlemler de bu kapsamdadır) sağlamanın ve en önemlisi ... Alüminyumdaki üretimi sürdürmesi, bu dosyada dava konusu edilen ihale şartnamesinin özünü oluşturmaktadır.
Ayrıca yine dava dosyasındaki bilgilerden, ... Alüminyum Tesislerinin, iletim sistemine doğrudan bağlı diğer bir anlatımla 154 kV'luk sistem ile bağlı olduğu, ... Hidroelektrik Enerji Santralının 08.09.2003 tarihli ve 2003/53 sayılı ve 23.09.2004 tarihli ve ... sayılı ÖYK kararları ile özelleştirme programına alınarak işletme hakkının ... A.Ş.'ye devredildiği, ardından da tesise Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından 14.11.2003 tarihinden itibaren 49 yıl süre ile otoprodüktör lisansı verildiği, ... Santralının statüsünün Şirket tarafından tek taraflı olarak "Otoprodüktör Satralı" ndan "Üretim Şirketi Santralı"na dönüştürülmesinin taraflar arasındaki sözleşmeye dercedilen bir hüküm ile hukuken açıkça önlenmiş olduğu; kaldıki, ... Santralı ile ... A.Ş. ... Alüminyum Tesislerinin elektrik üretim ve tüketimlerinin son 15 yıllık üretim ve tüketim ortalamaları dikkate alındığı takdirde-%2.36 düzeyinde ... Santralının üretimi aleyhine bir eksiklik ile-yaklaşık olarak birbirine eşit olduğu, bu nedenle de, dışarıya (TETAŞ'a veya serbest piyasada faaliyet gösteren bir toptan satış şirketine) satılabilecek bir enerji fazlasının mevcut olmadığı, bunun tam tersine, Şirketin 2004 yılının ilk 10 aylık dönemi sonundaki enerji alışverişi dikkate alındığı zaman, alım yapan şirket yönünden bir dengesizlik gösterdiği, bir başka ifade ile, Şirkenin 2004 yılının ilk 10 aylık dönemi sonunda dışarıdan aldığı enerjinin, dışarıya verdiği enerjiden daha fazla olduğu, Şirketin 2004 yılının ilk 10 aylık dönemi sonundaki enerji alışverişi TETAŞ tarafından gündüz, akşam ve gece zaman dilimleri için belirlenen fiyatlara göre; toplam ...YTL civarında işletme zararına uğradığı anlaşılmaktadır.
... A.Ş.'nin Değer Tespit Raporu'nun incelenmesinden ise; Şirketin iki farklı alternatif ile değerlendirildiği; bu alternatiflerin şirketin özelleştirme sonrası yapması öngörülen iki farklı yatırıma göre belirlendiği, I- Alternatifin şirketin mevcut kapasitesini (65.000 ton/yıl) koruyarak üretime devam edeceği durumunu ele aldığı; II- Alternatifin şirketin kapasitesini yıllık 110.000 tona çıkaracağı durumunu ele aldığı; ... A.Ş.'nin değer tespit çalışması yapılırken; ... HES'in 49 yıllık işletme hakkının değerinin, değer tespit çalışması içinde Şirketin yaratacağı nakit akımlarına olan etkisinin hesaplanması suretiyle yer aldığı, ... A.Ş. için hazırlanan değer tespit raporunda, değer tespiti yapılırken şirketin kendi öz kaynakları dışında finansman ihtiyacı olmayacağı varsayımı yapıldığı, İndirgenmiş Nakit Akımları Yöntemi ile I. Alternatifte yer alan ... A.Ş.'nin özelleştirmesinden önceki mevcut durumuna göre hesap edilen %12 iskontolu ... USD referans değerinin tercih edilmesinin sebeplerinin açıklıkla gösterildiği; ... Hidroelektrik Santralı için somut bir elektrik ticareti faaliyetinden ve bu ticarete cevaz veren bir lisanstan bahsedilemeyeceği, dolayısıyla bu Santral için bir "İşletme Hakkı Devir Bedeli"nden söz edilmesinin mümkün olmadığı, bununla birlikte, bu tespitin ... HES'in değerinin, hesaplamalarda hiçbir şekilde dikkate alınmadığı anlamına da gelmediği, zira, değer tespit raporunda da, Şirketin kullandığı elektrik bedelinin değer tespitine esas alınan ve Şirket hisselerinin "İndirgenmiş Nakit Akımları Yöntemi" ile hesaplanmasına ilişkin olarak "Elektrik Maliyeti" adı altında bir gider kaleminin yer almış olduğu, bu şekildeki hesaplama ile ... Hidroelektrik Santralının ... A.Ş.'nin özelleştirilmesinde değer tespit raporunda hesap edilen Şirket değeri içinde yer aldığı görülmektedir.
Bu şartlarla Şirketin özelleştirilmesi,4046 sayılı Kanunda öngörülen ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlama amacına uygun olduğu açık olduğundan ve davacının ihale şartnamesine ve ihale komisyonu kararına karşı ileri sürdüğü diğer iddiaları bu işlemleri kusurlandıracak nitelikte görülmediğinden davanın reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.