13. Daire 2005/7997 E. , 2006/4380 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2005/7997
Karar No: 2006/4380
Davacı: ... Sendikası
Vekilleri: ...
Davalı: Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
Vekili: ...
İstemin Özeti : TCDD Genel Müdürlüğü'ne (TCDD) ait ... Limanı'nın 36 yıl süre ile "İşletme Hakkı Verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkarılmasına ilişkin davalı idare kararının; anılan Limanın özelleştirilmesinin Anayasa ve yasal düzenlemeye aykırı olduğu, söz konusu yerin işletme hakkının devredilmesiyle çalışanların sosyal güvenlik ve sosyal haklardan mahrum bırakılacağı, ihale şartlarının sözleşme ile değiştirilmesini içeren ihale şartnamesiyle ihaleye çıkıldığından ihale prosedürüne ve Kamu İhale Kanunu'na aykırı bir yöntem izlendiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Davacı sendikanın dava açma ehliyeti bulunmadığı ve dava konusu işlemin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda hüküm altına alınan ve bir işlemin iptal davası konusu yapılabilmesinin ön koşulu olan kesin ve yürütülmesi gereken işlem niteliğinde olmadığı, özelleştirme programına alınan Limanın mülkiyetinin devri değil, işletme hakkının devrinin ihale konusu olduğu, Limanın özelleştirilmesi nedeniyle çalışanların mağdur olmadığı ve özelleştirme işlemlerinin 4046 sayılı Kanun kapsamında belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde gerçekleştirildiğinden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerinin özelleştirme işlemlerinde uygulanmasının söz konusu olmadığı ileri sürülerek, davanın usul ve esastan reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'ın Düşüncesi : Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 30.12.2004 günlü, ... sayılı kararıyla; TCDD Genel Müdürlüğüne ait ..., ..., ..., ..., ... ve ... limanlarının özelleştirme programına alındıktan sonra ... Limanı'nın 36 yıl süre ile "işletme hakkı verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkarılmasına ilişkin uyuşmazlık konusu davalı idare kararının, dosya içerisindeki bilgi ve belgeler ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunda yer alan düzenlemeler ve Kanunun genel gerekcesi birlikte değerlendirildiğinde anılan Kanun ve mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ...'nun Düşüncesi : Dava, ... Limanının 36 yıl süre ile işletme hakkı verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptali istemiyle açılmıştır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 1/f maddesinde, genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıkları (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri) ile bu Kanunun 35.maddesinin (B) fıkrasında belirtilen kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi haklarının ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmelerine ilişkin esasları düzenlemek Kanunun amaçları arasında sayılmıştır.
Aynı Kanunun 15/a maddesinde de genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıklarının (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri) işletme haklarının verilmesinin veya kiralanmasının ve mülkiyetin devri dışındaki benzeri diğer yöntemlerle özelleştirilmesinin bu Kanun hükümleri çerçevesinde yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Bakılan davada; TCDD Genel Müdürlüğü'ne ait ... Limanının Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca 36 yıl süre ile işletme hakkı verilmesi suretiyle özelleştirilmesine ilişkin isteklilerin davetine yönelik ihale ilanının dava konusu edildiği anlaşılmış olup, limanların 4046 sayılı Kanun çerçevesinde, işletme hakkı verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesinin önünde hukuksal engel bulunmadığı gibi, mülkiyet devri niteliği taşımayan özelleştirme yöntemi anılan Kanunun amaçları arasında yer almaktadır.
Bu durumda,4046 sayılı Kanun uyarınca ve Kanunda öngörülen yönteme uygun olarak ... Limanı'nın işletme hakkı verilmesi suretiyle özelleştirilmesine dair ihale ilanında yasal isabetsizlik bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, TCDD Genel Müdürlüğü'ne (TCDD) ait ... Limanı'nın 36 yıl süre ile "İşletme Hakkı Verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkarılmasına ilişkin davalı idare'nin 08.07.2005 günlü ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Davacı sendikanın dava açma ehliyeti bulunduğundan ve uyuşmazlık konusu işlem kesin ve yürütülmesi gereken işlem niteliğinde olduğundan, davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1.maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanunun amacının, bu maddede sayılan kuruluşların ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş; Kanun'un 2. maddesinde özelleştirme uygulamalarındaki ilkeler sayıldıktan sonra 3/c maddesinde de, kuruluşların; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayrî ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Kurul'un görevleri arasında olduğu kuralı yer almıştır.
Kanunun genel gerekçesinde de; özelleştirmenin, geniş anlamda Devletin iktisadî faaliyetlerinin en aza indirilmesi veya tamamen ortadan kaldırılması, kamu iktisadî teşebbüslerinin Devlet bütçesi üzerindeki finansman yükünün hafifletilmesi, rekabete dayalı piyasa ekonomisinin gerçekleştirilmesi, atıl tasarrufların ekonomiye kazandırılarak sermaye piyasalarının geliştirilmesi ve bu şekilde elde edilecek kaynakların, altyapı yatırımları, savunma, eğitim ve sağlık hizmetlerinde kullanılması suretiyle ekonomide verimliliğin arttırılmasını sağlayan önemli araçlardan biri olduğu ifade edilmiştir.
Olayda, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 30.12.2004 tarih ve ... sayılı kararıyla; TCDD'na ait ..., ..., ..., ..., ... ve ... Limanlarının özelleştirme programına alınmasına ve özelleştirme yönteminin belirlenmesine, 02.06.2005 tarih ve ... sayılı kararıyla da anılan Limanların "İşletme Hakkı Verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesine karar verildikten sonra, davalı idarece ihale şartnamesi hazırlanarak, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın bu davanın konusu olan 08.07.2005 tarih ve 1002 sayılı Olur'u ile ... Limanının 36 yıl süreyle işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkılmasına karar verildiği, bu karar doğrultusunda hazırlanan ihale ilânı'nın 11.08.2005 tarihinde yapıldığı anlaşılmaktadır.
Limanın işletme hakkı devri yöntemiyle özelleştirilmesi için yapılan ihalede uygulanan pazarlık sonucu 09.09.2005 tarihinde açık artırma suretiyle yapılan görüşmelerde ... ABD Doları bedelle en yüksek teklifi veren ...- ... Ortak Girişim Grubu'na ihale şartları belgesi çerçevesinde devredilmesine, bu Girişim Grubunun sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi ve/veya diğer yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde bu ihale için vermiş olduğu teminatın irat kaydedilmesine, ... ABD Doları ile ikinci yüksek teklifi veren ... A.Ş.'ne ihale şartları belgesi çerçevesinde devredilmesine, bu şirketin sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi ve/veya diğer yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde bu ihale için vermiş olduğu teminatın irat kaydedilmesine ve ihalenin iptal edilmesine İhale Komisyonunca 09.09.2005 tarihinde karar vermiştir.
Diğer taraftan, dava konusu işlemden önce tesis edilen ... Limanı'nın özelleştirme programına alınmasına ve özelleştirme yönteminin belirlenmesine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 30.12.2004 tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılan dava da; Dairemizin 20.11.2006 tarih ve E:2005/10145, K:2006/4379 sayılı kararıyla; söz konusu Limanın özelleştirme programına alınmasına, özelleştirme yönteminin belirtilmesine ve özelleştirme işlemleri için süre belirlenmesine yönelik kısmının, Kanunda yer alan ilkelere ve özelleştirme yöntemine uygun olarak, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak amacına uygun tesis edildiği, anılan Kanun'un Özelleştirme İdaresi Başkanlığının Kuruluş ve Görevleri başlıklı 4.maddesi ile 17/C maddesinde ifade edilen kamu iktisadi kuruluşlarının ve bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirme programına alınmasına Kurulca karar verileceği, bunların mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle yapılacak özelleştirme işlemlerinin idare tarafından yürütüleceği, ancak bunların mülkiyetinin bağlı bulundukları kurum ve/veya kuruluşlara aidiyeti ve statülerinin aynen devam edeceği hükmü dikkate alındığında Limanın özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar TCDD'nin yönetiminde kalmasına, özelleştirme sonrası bu limanları devralacak yatırımcıların bakım, onarım ve diğer yükümlülüklerine ilişkin denetim ve kontrollerin TCDD tarafından yerine getirilmesine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, Kanun'un yukarıda anılan 9. maddesi gereği, özelleştirme uygulamaları sonucu sağlanan tüm gelir ve kaynaklarının Özelleştirme Fonu'nda toplanmasının zorunlu olmasına ve yine Kanunun 10. maddesinde gösterilen Özelleştirme Fonu'nun kullanım alanları ile Özelleştirme Fonu'nun nakit fazlasının, Hazinenin iç ve dış borç ödemelerinde kullanılmak üzere Hazine hesabına intikal ettirileceği kuralı ve Limanın özelleştirme programına alınmış olmakla birlikte, TCDD ile bağlantısının ve statüsünün devam etmesi durumu birlikte değerlendirildiğinde, ilgili kuruluş olan TCDD'na nakit devrinin gerçekleştirilebilmesini teminen, elde edilecek ve esasen Fon'da toplanacak gelirlerin ilgili kuruluşa devri anlamında Hazineye aktarılmasına karar verilmesinde de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle reddedilmiştir.
Davacı Sendika, Limanın işletme hakkı devri suretiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkılmasına ilişkin dava konusu işlemin 4046 sayılı Kanunda öngörülen ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak amacını taşımadığını ileri sürdüğünden ve Liman'ın işletme hakkı verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi amacı Dairemizin yukarıda belirtilen kararı ile 4046 sayılı Yasa ve özelleştirmenin genel amaçlarına uygun bulunduğundan, bu davada; yapılan özelleştirmenin şartlarının belirlendiği ihale şartnamesinin hukuka uygunluğunun kendi hükümleri açısından mevzuata ve kamu yararına uygunluğunun irdelenmesi gerekmektedir.
Özelleştirme yöntemleri, 4046 sayılı Kanunun 18. maddesi ile satış, kiralama, işletme haklarının verilmesi, mülkiyetin gayrî aynî hakların tesisi, gelir ortaklığı modeli ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar olarak düzenlenmiştir. Kanunun 3/c maddesinde ise özelleştirme kapsam ve programındaki kuruluşların yukarıda belirtilen özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirilecekleri Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun takdirine bırakılmakla beraber, Kanunun 34. maddesi ile tanımlandığı üzere, sermayesinin tamamı Devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadî kuruluşlarının, Kanunun 1/f. maddesi ile temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi haklarının yalnızca bu Kanuna göre özelleştirilebileceği, bu kuruluşların mülkiyetinin devrine ilişkin hususların, kuruluşların gördükleri kamu hizmetinin esaslarına ve özelliklerine göre ayrı kanunlarla düzenleneceği belirlenmek suretiyle, bunların mülkiyet devri yönünden bir sınırlama getirilmiş bulunmaktadır.
Böylece Kanun koyucunun, sermayesinin tamamı Devlete ait kuruluşlar tarafından tekel niteliğinde, kamu yararı gözetilerek yapılan üretimi kamu hizmeti saydığı ve bu nedenle bu hizmetlerin kamu gözetiminde sürdürülmesi amacıyla bu yasa çerçevesinde mülkiyetlerinin devrine olanak tanımayarak, işletme haklarının devrine izin verdiği görülmektedir.
Bu itibarla, işletme hakkının devrinde, Devletin mülkiyet hakkına bağlı olarak, kuruluşun üretim ve yatırımını gözeten şartların İdarece belirlenmesi, kuruluşun devamlılığını sağlamak yönünden bir zorunluluk olarak ortaya çıkmasına karşın, mülkiyetin devri konu olduğunda, mülkiyet hakkının tasarruf imkânını bünyesinde taşıması nedeniyle tüm kuruluşlar için aynı zorunluluktan bahsetmeye olanak bulunmamakla birlikte özelleştirilecek kuruluşun özelliği ve içinde bulunduğu sektörün şartlarının gözönüne alınması gerektiği kuşkusuzdur.
Liman'ın Özelleştirme Yüksek Kurulu'nca özelleştirme programına alınma gerekçesi: "Ulaştırma zincirinin bir halkası olan limanlar kara taşımacılık sistemi ile denizi birleştiren noktalar olup, bir ülkenin sosyo-ekonomik gelişmesine katkı sağlamakta ve bölgedeki endüstrinin büyümesine ve ticaretin gelişmesine yardımcı olmaktadır. Ülkemizde ithalatın yaklaşık %90'ı, ihracatın ise %73'ü limanlar vasıtasıyla yapılmaktadır. Dünyada değişen ekonomik şartlar, siyasi olaylar ve teknolojik gelişmelere paralel olarak dünya ticaretinin ve ulaştırma sektörünün rekabetçi bir pazar içerisinde olması nedeniyle limanlarda verilen hizmetlerin etkinlik ve verimliliğini arttırmak ve dünya limanları ile rekabet edebilecek şekilde rasyonel ve çağdaş işletmecilik esasları içerisinde çalışmak gereklidir ... Türkiye, Limanlarının Akdeniz'deki konumunun ortaya koyduğu şansı henüz kullanamamıştır. Limanlarımız önümüzdeki 10-15 yıl içerisinde artacak olan konteyner trafiğine cevap verecek yeterli altyapı ve üst yapıya sahip olmamakta, gelişen teknolojiye ve taşıma şekillerine zamanında ayak uyduramamakta, limanlarımızın rasyonel ve çağdaş işletmecilik esasları içerisinde etkin ve verimli olarak çalıştırılamaması nedeniyle liman hizmetleri zamanında ve gerektiği şekilde verilememekte, dünya standartlarında çalışamamakta ve dolayısıyla bölge limanları ile rekabet şansı düşük olmaktadır. Limanlarımızın gelişen teknoloji ve taşıma şekillerine ayak uydurarak ülke ekonomisine daha fazla katkı sağlaması için Türkiye'nin ithalat ve ihracat yüklerinin etkin, verimli, güvenilir ve hızlı olarak elleçlenmesini sağlayacak şekilde geliştirilmesi, modernleştirilmesi, kapasitelerinin arttırılması, transit taşımacılık trafiğinin geçiş koridoru olma özelliğini kazanması, Akdeniz üzerinden yapılan taşımacılıkta konteyner trafiğine hizmet veren ... ve Türkiye'nin ... açılan en büyük ihracat limanı olan ... Limanı'nın bölge limanlarıyla rekabet edebilecek bir ana aktarma limanı ve dağıtım merkezi konumuna getirilmesi gerekmektedir ... Son yıllarda artan konteyner trafiğine paralel olarak deniz taşımacılığında önemli bir paya sahip ve uluslararası ticaret için lojistik bir platform olan Türk Limanlarının özelleştirilmesi ile liman operasyonlarının etkinliği ve verimliliği artacak, üst ve alt yapı yatırım gereksinimleri karşılanacak, limanlar çağdaş işletmecilik anlayışı ve ticarî esaslara göre işletilecek, ... ve ... Limanları ana aktarma ve dağıtım merkezi konumuna gelebilecek ve bunun sonucunda da limanların bölge limanları ile rekabet şansı artacak olup, bölgesel ve ulusal ekonomiye daha fazla katkı sağlayacak ayrıca istihdam artışı sağlanmış olacaktır. Bu çerçevede TCDD'na ait ..., ..., ..., ..., ... ve ... limanlarının özelleştirme programına alınarak özelleştirilmesi uygun görülmüştür." şeklinde açıklanmıştır.
... Limanının teknik özellikleri ve nitelikleri açısından, davalı idarece danışmanlık hizmet sözleşmesi çerçevesinde Liman'ın değer tespitine yönelik yaptırılan ve ihale komisyonu tarafından Liman'ın değerine esas alınan ... Bankası A.Ş.'nin "Değer Tespit Raporu"nun incelenmesinden; Raporun Değerleme Sonucu kısmında;1980'li yılların ortalarından 1990'lı yıllara kadar faaliyet hacmi açısından en yoğun dönemi yaşayan ... Limanının, günümüzde yılda ... ABD Doları tutarında ciro yaratabildiği, en büyük alana sahip limanlardan biri olan ... Limanı'nın coğrafi olarak ..., ... vb. ülkelere hitap edebilme potansiyelinin mevcut olduğu, Limanın son yıllarda mevcut kapasitesinin altında çalıştığı, gerekli yatırımların yapılmamasından dolayı gelişen teknolojinin gerisinde kalması, hukukî açıdan gerekli yasaların zamanında ve uygun şekilde çıkartılmaması, bürokrasinin ağır işlemesi vb. nedenlerden dolayı Liman'ın halihazırda potansiyelinin çok altında bir verimlilik ve katma değer düzeyi ile faaliyet gösterdiği ve yıllar itibarıyla zarar ettiğinin görüldüğü, yıllar itibarıyla faaliyetlerini büyük zararlar ile neticelendiren TCDD'nın, limanlar için gerekli olan ödenekleri zamanında ve yeterli tutarda sağlayamadığı, günümüz şartlarındaki rekabet ortamının ise, pazar payını artırmak ve hatta kaybetmemek için teknolojiyi takip etmeyi ve hızlı alınan yönetimsel kararlar ve finansal esneklikler ile gerekli yatırımları zamanında yapmayı gerekli kıldığı belirtildikten sonra, söz konusu Değer Tespit Raporunun Yapılması Öngörülen Yatırımlar ve Yeni Kapasite Değerleri başlıklı kısmında; ... Limanı'nın mevcut alt ve üst yapısını daha etkin hale getirecek elleçleme kapasitesini artırmak amacıyla birinci derecede öncelikli, kuru dökme yük ve general kargo elleçleme kapasitesini 2013 yılı ve sonrası 8.030.000 ton/yıl'a artırıcı yatırımların, römorkaj hizmeti yatırımlarının, çekici hizmeti yatırımlarının, bilgi-işlem-donanım ve yazılım yatırımlarının, sintine toplama tesisi yatırımının yıllar itibarıyla yapılmasının planlanarak 2006 yılında ... ABD Doları, 2007 yılında ise ... ABD Doları tutarında yapılması gerekli görülen yatırım harcamasının yanı sıra, makine ve ekipmanların yenileme süreleri ile ilgili sözleşmeler dikkate alınarak ağırlıklı olarak 2012-.2016 dönemi ile 2036 ve 2041 yıllarında olmak üzere toplam ... ABD Doları tutarında yatırım harcaması yapılacağı tespit edilmiştir.
Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 30.12.2004 tarih ve ... sayılı Limanın özelleştirme programına alınması ve özelleştirme yönteminin belirlenmesine dair kararının iptali istemiyle açılan davada ise; davalı idarece "Limanlarda yapılması gereken modernizasyon ve yenileme çalışmaları ile teknolojinin kurulması maliyetleri özelleştirme ile özel sektör aracılığı ile sağlanacak, dolayısıyla Devlet tarafından buralara akacak yatırım harcamalarının Devletin aslî görevlerine (eğitim, sağlık, güvenlik gibi) akması sağlanabilecektir." amacı vurgulanmıştır.
Buna karşın, Limanın İhale Şartnamesi incelendiğinde ise; Şartnamenin 17. maddesinin (e) bendinde işletme hakkı süresinin sonunda veya sözleşmenin herhangi bir sebeple feshi halinde Liman'ın faaliyetlerine ilişkin ve Liman'ın günün şart ve ihtiyaçlarına uygun olarak 500.000 TUE (7.500.000 ton/yıl) kapasitenin elleçlenmesine imkân tanıyan miktarının işletilmesi için gerekli olan işleticinin mülkiyetindekiler de dahil olmak üzere bütün taşınır malların (üstyapı yapıları da dahil olmak üzere) bedelsiz olarak TCDD'ye devredileceği, 18. maddesinde; işleticinin, Liman'ın kullanımında bulunan açık ve kapalı alanlar ile bunların doğal uzantısı olan deniz sahası içinde yeni yatırımlar yapma hakkına sahip olup yapılacak yeni yatırımlar sonucunda elde edilecek muhtemel gelirler, işletme hakkı bedeli içinde olduğundan bunlar için ayrıca ilave herhangi bir bedel alınmayacağı, "Yatırım ve Hasarlar" başlıklı 19. maddesinde de; "a) Liman'ın bakımı ve onarımının işleticiye ait olup, Liman tesislerinde doğal afetler dışında oluşabilecek hasarların TCDD'nin kontrolörlüğünde resmî dairelerden gerekli izinler alınarak en kısa sürede işletici tarafından giderileceği, b) İşleticinin, Liman'ı (Liman, rıhtım ve mendirekler de dahil), doğal afetler sonucunda oluşabilecek hasarlara karşı, her yıl sigorta ettirmek, sigorta primini ödemek ve sigorta poliçesinin bir nüshasını TCDD'ye vermekle yükümlü olduğu, oluşacak hasar bedelinin, sigorta bedelini geçtiği takdirde, farkın işletici tarafından karşılanacağı, Liman'da yer alacak sabit üstyapı tesislerinin de daima yeterli sigorta koruması altında tutulacağı, herhangi bir hasar veya kaybın, ... (Yüzbin) ABD Dolarını aşan bir zarar vermesi durumunda; işleticiye sigorta şirketi tarafından meydana gelen hasar, zarar ve ziyanın karşılığı olarak ödenecek tazminatın harcanmasında hasar, zarar ve ziyanın proje kriterlerine uygun olarak giderilmesini teminen her aşamada TCDD'den onay alınacağı, işleticinin yapılacak sigortalarda lehdar olarak yer alabileceği" düzenlenmiş, işleticinin sorumlulukları da 23. maddede düzenlenerek anılan maddenin (n) bendinde Liman'ın günün teknolojisine ve modern Liman işletmeciliği anlayışına uygun bir şekilde bakım, onarım ve iyileştirmelerinin, masraflarını işletmecinin kendisinin üstlenmesi suretiyle gerçekleştirileceği ifade edilmiştir.
Bu durumda, son yıllarda mevcut kapasitenin altında çalışan gerekli yatırımların yapılmamasından dolayı gelişen teknolojinin gerisinde kalan, halihazırda potansiyelinin çok altında bir verimlilik ve katma değer düzeyi ile faaliyet gösteren Liman'ın piyasada rekabet edebilmesi ve gelişen teknoloji ve taşıma şekillerine ayak uydurarak ülke ekonomisine daha fazla katkı sağlaması için modernizasyon ve kapasite artırımı yatırımına ihtiyaç olduğu ve Limanda yapılması gereken modernizasyon ve yenileme çalışmaları ile teknolojinin kurulması maliyetlerini de özel sektör aracılığıyla karşılanmasının amaçlandığı açıktır.
Söz konusu Limanın özelleştirilmesinde, işletme hakkı devri yöntemin esas alındığından mülkiyet hakkının devri suretiyle yapılan özelleştirmelerin aksine Devletin mülkiyet hakkına bağlı olarak, Liman'ın özelleştirme sonrası hizmetin 4046 sayılı Yasa'nın amacı doğrultusunda devamını sağlayacak üretim ve yatırımı gözeten şartların İdarece belirlenerek alıcıya bu doğrultuda bir takım taahhütler konulması gerektiği kuşkusuzdur.
Bu itibarla, Liman'ın hangi şartlarla özelleştirileceğini düzenleyen ihale şartnamesinin 4046 sayılı Kanun'da öngörülen özelleştirme amacına uygun olması zorunlu olup, davalı idarenin Liman'ın özelleştirme gerekçesi olan, yatırımların yapılması durumunda, modernizasyon ihtiyacının ve kapasite arttırımının karşılanması ve ülke ekonomisine katkısının artırılmasının sağlanması ve kısıtlı kamu imkânlarıyla yapılması güç olan yatırımların özel sektör tarafından sağlanması hususlarının ihale şartnamesinde yer alması gerekmektedir.
... Limanı'nın 36 yıl süre ile işletme hakkının devrinin ihale şartlarını belirleyen düzenlemede (ihale şartnamesinde) ise, sadece Liman'ın bakım ve onarım ve doğal afetler sonucu oluşabilecek hasarların taahhüt altına alındığı, yeni yatırımlar yapmasının işleticinin iradesine bırakıldığı, yukarıda alıntı yapılan "Değer Tespit Raporu"nda gerekli olduğu açıkça saptanan somut yatırım konularının, Limanın alt ve üst yapısını daha etkin hale getirecek elleçleme kapasitesini(8.030.000 ton/yıl) artırıcı yatırımlar ile römorkaj hizmeti, çekici hizmeti, bilgi-işlem-donanım ve yazılım ve sintine toplama tesisi hizmeti yatırımları gibi Limanının teknik özellikleri ve niteliklerine uygun yatırım şartlarının bulunmadığı, Liman'ın bakım onarım ve iyileştirme gibi genel ifadeler içeren sorumluluklar dışında yukarıda belirtilen anlamda yatırım ve kapasite artırımına yönelik olarak işleticiye sorumluluk getirilmediği, ihale şartnamesinin bu haliyle davalı idarenin Limanın işletme hakkının devri yöntemiyle özelleştirilmesinden elde edeceği yararları sağlayıcı taahhütler taşımadığı anlaşıldığından bu şartlarla Limanın ihaleye açılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle,d avalı idarenin ... Limanı'nın 36 yıl süre ile "İşletme Hakkının Verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmek üzere ihaleye çıkarılması kararının iptaline, aşağıda dökümü yapılan ... YTL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya ve yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-YTL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacı vekiline verilmesine, artan posta giderinin istenmesi halinde davacıya iadesine, 20.11.2006 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dava, TCDD Genel Müdürlüğü'ne (TCDD) ait ... Limanı'nın 36 yıl süre ile "İşletme Hakkı Verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkarılmasına ilişkin davalı idare kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 1. maddesinin A fıkrasında özelleştirmenin amacının ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak olduğu belirlenmiş, Kanunun genel gerekçesinde de özelleştirmenin, geniş anlamda Devletin iktisadî faaliyetlerinin en aza indirilmesi veya tamamen ortadan kaldırılması, Kamu İktisadî Teşebbüslerinin Devlet bütçesi üzerindeki finansman yükünün hafifletilmesi, rekabete dayalı piyasa ekonomisinin gerçekleştirilmesi, atıl tasarrufların ekonomiye kazandırılarak sermaye piyasalarının geliştirilmesi ve bu şekilde elde edilecek kaynakların, altyapı yatırımları, savunma, eğitim ve sağlık hizmetlerinde kullanılması suretiyle ekonomide verimliliğin arttırılmasını sağlayan önemli araçlardan biri olduğu belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 30.12.2004 tarih ve ... sayılı kararıyla; TCDD'na ait ..., ..., ..., ..., ... ve ... Limanlarının özelleştirme programına alınmasına ve özelleştirme yönteminin belirlenmesine, 02.06.2005 tarih ve ... sayılı kararıyla da anılan Limanların "İşletme Hakkı Verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesine karar verildikten sonra, davalı idarece ihale şartnamesi hazırlanmış, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın 08.07.2005 tarih ve 1002 sayılı Olur'u ile ... Limanının 36 yıl süreyle işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkarılmasına karar verilmiş, bu karar doğrultusunda hazırlanan ihale ilânı ile 11.08.2005 tarihinde de ilâna çıkarılmıştır.
Liman'ın ihaleye açılmasından sonra davalı idarece danışmanlık hizmet sözleşmesi çerçevesinde Liman'ın değer tespitine yönelik yaptırılan ve ihale komisyonu tarafından Liman'ın değerine esas alınan ... Bankası A.Ş.'nin "Değer Tespit Raporu"nun 47. sayfasında 2004 yılında limanın yıllık elleçleme kapasitesinin 2.233.000 ton olduğu, 72. sayfasında alt ve üst yapısını daha etkin hale getirecek yatırımlar yapıldığında elleçleme kapasitesinin 2005 yılında 5.350.000, 2006-2012 yılları arası 7.340.000,2013 yılı ve sonrası için 8.030.000 ton/yıl olacağının ön görülerek, öngörülen yatırımlar sonrası işletmenin performansı ve faaliyetlerini etkileyen tüm parametreler dikkate alınarak işletme süresi boyunca yaratacağı nakit akımlarının iskonto edilmesi suretiyle net bugünkü değerini hesaplayan İndirgenmiş Nakit Akım Yöntemiyle Limanın işletme hakkı devir değeri tespit edilmiştir.
Söz konusu Limanın özelleştirilmesinde, işletme hakkı devri yöntemin esas alınması nedeniyle, mülkiyet hakkının devri suretiyle yapılan özelleştirmelerin aksine Devletin mülkiyet hakkına bağlı olarak, Liman'ın özelleştirme sonrası hizmetin 4046 sayılı Yasa'nın amacı doğrultusunda devamını sağlayacak üretim ve yatırımı gözeten şartların ihale şartnamesinde yer alması zorunlu bulunmaktadır.
Limanın ihale şartnamesinin 17/e maddesinde; 36 yıl işletme hakkı süresinin sonunda veya sözleşmenin herhangi bir sebeple feshi halinde Liman faaliyetlerine ilişkin ve Liman'ın günün şart ve ihtiyaçlarına uygun olarak 7.500.000 ton elleçlenmesine imkân tanıyan miktarının işletilmesi için gerekli olan işleticinin mülkiyetindekiler de dahil olmak üzere bütün taşınır malları (üst yapıları da dahil olmak üzere) bedelsiz olarak TCDD'ye devredilme şartı, 17. maddesinde; Liman'ın bakım ve onarım şartı ile doğal afetler sonucu oluşabilecek hasarlara karşı önlem alma şartı getirildiği, 23. maddesinde de İşleticinin Sorumluluğu düzenlenerek (j) bendinde; Limanın 36 yıllık işletme hakkı süresi sonunda sözleşme hükümleri çerçevesinde işler ve işletilmeye müsait şekilde teslim etme, (n) maddesi ile de, Liman'ın günün teknolojisine ve modern Liman işletmeciliği anlayışına uygun bir şekilde bakım ve onarım ve iyileştirmelerini işleticinin sorumluluğu arasında saydığı görülmektedir.
Bu durumda, Limanın hali hazır hali, faaliyet hacmi, 2004 yılında mevcut yıllık 2.233.000 ton elleçleme kapasitesi, pazar payı, işletme hakkı süresinin uzunluğu, bu dönem zarfında ekonomik ve teknik şartlarda meydana gelecek değişiklikler ve yapılması öngörülen yatırımların işletme hakkı devri sonrasındaki ekonomik ömrü gibi hususlar dikkate alındığında, İhale Şartnamesinde, Limanın 36 yıllık işletme hakkı süresi sonunda sözleşme hükümleri çerçevesinde işler ve işletilmeye müsait şekilde teslim etme ve Limanın günün teknolojisi ve modern liman işletmeciliği anlayışına uygun bir şekilde bakım ve onarım ve iyileştirilmesini işleticinin sorumluluğuna vermesi ve sözleşmenin herhangi bir sebeple feshi veya işletme devri süresi sonunda Limanın, 7.500.000 ton elleçleme kapasitesiyle TCDD'ye bedelsiz devrinin öngörülmesi, İdare ve TCDD tarafından her zaman denetim yapılması ve TCDD ye tanınan yetkilerin kullanılmasını teminen daimi olarak Liman sahası içinde 3 kişilik TCDD çalışanın bulundurulması imkanın sağlanması karşısında İdarece özelleştirme sonrası hizmetin devamını sağlamaya ve yatırıma ilişkin gerekli önlemlerin alındığının anlaşılması nedeniyle 4046 sayılı Kanunda öngörülen özelleştirme amacına uygun olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.