7. Daire 2005/874 E. , 2006/2875 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2005/874
Karar No : 2006/2875
Temyiz İsteminde Bulunan: ... Turizm İnşaat Gıda Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
Karşı Taraf : Ulus Vergi Dairesi Müdürlüğü
İstemin Özeti : 5.3.2003 tarihinde iki nüsha olarak düzenlenen ve davacı Şirketin kiracı sıfatıyla imzaladığı kira sözleşmesine ait damga vergisinin ödenmediğinden bahisle, inceleme raporuna dayanılarak, kağıtta yer alan kira akdi ve kefalet şerhi ile her bir nüsha için ayrı ayrı vergi hesaplanması suretiyle davacı Şirket adına, 2003 yılı için salınan damga vergisine ve kesilen vergi zıyaı cezasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davayı; her ne kadar, söz konusu sözleşme iptal edilerek yerine yenisinin düzenlediği ileri sürülmüş ise de; sözleşmenin iptal edilmiş olmasının, vergiyi doğuran olayı ortadan kaldırmasının olanaklı olmadığı; bu bakımdan, müşterek kefillerin imzasını da taşıdığından, iki nüsha düzenlenen sözleşme nedeniyle tesis edilen tarh ve ceza kesme işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddeden ... Vergi Mahkemesinin ... gün ve E:...; K:... sayılı kararının; sözleşmenin iptal edilmesi nedeniyle hükmünden yararlanılmadığı, kaldı ki, sözleşme Şirket kurulmadan düzenlendiğinden, Şirketi adına hüküm ve sonuç doğurmasının olanaklı olmadığı ve sözleşmede yer alan her iki işlemin birlikte vergiye tabi tutulamayacağı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti:İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hakimi ...'in Düşüncesi: Dosyanın incelenmesinden; davacı Şirketin kiracı sıfatıyla imzaladığı 5.3.2003 tarihli kira sözleşmesine ait damga vergisinin ödenmediğinin vergi incelemesi ile tespit edilmesi üzerine, müşterek kefillerin imzasını taşıdığı ve iki nüsha düzenlenmiş olduğu da dikkate alınarak, davacı Şirket adına hem kira akdi, hem de kefalet şerhi nedeniyle tesis edilen tarh ve ceza kesme işlemlerinin iptali istemiyle açılan davanın, Mahkemece, istemin özeti bölümünde yazılı gerekçeyle reddedildiği anlaşılmıştır.
488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 6'ncı maddesinin ikinci fıkrasında, bir kağıtta toplanan akit ve işlemler birbirine bağlı ve bir asıldan doğma oldukları takdirde damga vergisinin en yüksek vergi alınmasını gerektiren akit ve işlem üzerinden alınacağı belirtilmiştir.
Olayda, kira sözleşmesi ile müşterek kefalet akdinin birbirine bağlı ve bir asıldan doğmuş olduklarının kabulü zorunlu bulunduğundan, davacı adına yalnızca en yüksek vergi alınmasını gerektiren kefalet şerhi üzerinden işlem tesis edilmesi gerekirken, kira sözleşmesi nedeniyle de işlem tesis edilmesinde isabet görülmemiştir.
Bu nedenle, mahkeme kararının, davanın kefalet akdine isabet eden vergiye ve Anayasa Mahkemesinin, 20.10.2005 gün ve 25972 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 6.1.2005 gün ve E:2001/3; K:2005/4 sayılı kararı karşısında, bu vergi aslının bir katı tutarına isabet eden vergi zıyaı cezasına dair kısmının reddi yolundaki hüküm fıkrasının onanması; davanın kira sözleşmesine isabet eden vergiye ve bu vergi üzerinden hesaplanan ceza ile kefalet akdine isabet eden vergi üzerinden gecikme faizi ile hesaplanan cezaya dair kısmının reddi yolundaki hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ...'ın Düşüncesi: Temyiz başvurusu, davacı şirket adına inceleme raporuna dayanılarak uyuşmazlık dönemi için salınan damga vergisi ile kesilen vergi zıyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden mahkeme kararının bozulması istemine ilişkindir.
Temyiz dilekçesinde vergi asıllarına ilişkin olarak ileri sürülen ididalar mahkeme kararının buna ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.
Cezaya gelince:
Vergi zıyaı cezasının yasal dayanağı olan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 4369 sayılı Kanun ile değişik 344'üncü maddesinin 2'ncı fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 6.1.2005 gün ve E:2001/3; K:2005/4 sayılı kararı ile iptal edildiğinden, vergi zıyaı cezası hakkında Anayasa Mahkemesi iptal kararı dikkate alınmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenle, temyiz isteminin kısmen reddi ile mahkeme kararının vergi asıllarına ilişkin hüküm fıkrasının onanması, kısmen kabulüyle vergi zıyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrası yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dosyanın incelenmesinden; üç müşterek kefilin katılımıyla 5.3.2003 tarihinde iki nüsha olarak düzenlenen ve davacı Şirketin kiracı sıfatıyla imzaladığı kira sözleşmesine ait damga vergisinin ödenmediği hususunun vergi incelemesi ile tespit edilmesi nedeniyle sözleşmenin iki nüsha düzenlendiği de dikkate alınmak suretiyle kira akdi ile kefalet şerhi için ayrı ayrı vergi hesaplanması suretiyle davacı Şirket adına tesis edilen tarh ve ceza kesme işlemlerinin iptali istemiyle açılan davanın, Mahkemece, istemin özeti bölümünde yazılı gerekçeyle reddedildiği anlaşılmıştır.
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi istemin özeti bölümünde açıklanmış bulunan mahkeme kararının, davanın kira sözleşmesine isabet eden vergiye ilişkin kısmının reddi yolundaki hüküm fıkrası, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.
Mahkeme kararının, davanın kefalet akdine isabet eden vergiye dair kısmının reddi yolundaki hüküm fıkrasına gelince:
488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1'inci maddesinde, bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu; bu Kanundaki kağıt teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeleri ifade ettiği; 3'üncü maddesinin birinci fıkrasında, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu; 4'üncü maddesinde, bir kağıdın tabi olacağı verginin tayini için o kağıdın mahiyetine bakılacağı ve buna göre tabloda yazılı vergisinin bulunacağı, kağıtların mahiyetlerinin tayininde, şekli kanunlarda belirtilmiş olanlarda kanunlardaki adlarına, belirtilmemiş olanlarda üzerindeki yazının tazammun ettiği hüküm ve manaya bakılacağı; "Bir kağıtta birden fazla akit ve işlem bulunması" başlıklı 6'ncı maddesinin birinci fıkrasında, bir kağıtta birbirinden tamamen ayrı birden fazla akit ve işlem bulunduğu takdirde bunların her birinden ayrı ayrı vergi alınacağı; ikinci fıkrasında da, bir kağıtta toplanan akit ve işlemler birbirine bağlı ve bir asıldan doğma oldukları takdirde damga vergisinin, en yüksek vergi alınmasını gerektiren akit veya işlem üzerinden alınacağı; üçüncü fıkrasında ise, ancak bu akit ve işlemlere, asıl işlemlerin akitlerinden başka bir şahsın eklenen akit ve işleminin de ayrıca vergiye tabi olduğu hükme bağlanmıştır. Buna göre; bir kağıda bağlı akit ve işlemlere eklenen üçüncü bir şahsın imzasını içeren akit veya işlemler için ayrı damga vergisi hesaplanması gerektiği açıktır.
Olayda, kira sözleşmesinin yer aldığı kağıdın ayrıca, sözleşmenin tarafları dışında üçüncü kişilerin müşterek kefalet şerhini de içerdiği; inceleme elemanınca da, kira sözleşmesi için hesaplanan vergi yanında kefalet şerhi dolayısıyla hesaplanacak vergi için, aynı kağıtta yer alan kira sözleşmesinde gösterilen bedelin esas alınarak damga vergisi tarh edilmesinin önerildiği ve işlemin de bu öneri doğrultusunda tesis edildiği hususları tartışmasızdır. Bu durumda, 488 sayılı Kanunun 6'ncı maddesinin yukarıda anılan üçüncü fıkrası hükmü uyarınca, her iki işlemin birbirinden bağımsız olarak damga vergisine tabi tutulması gerekirken, sözü edilen Kanunun 6'ncı ve 24'üncü maddelerine dayanılarak kira sözleşmesinin tarafı olan davacı adına, kefalet şerhi nedeniyle de vergi hesaplanmasında yasaya uyarlık bulunmamaktadır
Kaldı ki; Borçlar Kanununun 483'üncü maddesinde, borçlunun akdettiği sözleşmeden doğan borcun edasının, alacaklıya karşı üçüncü kişi tarafından taahhüt edilmesi olarak tanımlanan ve yalnızca kefilin imzasını taşıyan kefalet akdinin, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 24'üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan, "Vergiye tabi kağıtların damga vergisinin ödenmemesinden veya noksan ödenmesinden dolayı alınması lazım gelen vergi ve cezadan, mükeleflere rücu hakkı olmak üzere, kağıtları ibraz edenler sorumludur." yolundaki hükümde öngörülen anlamda ibraz edildiği de ileri sürülmediğinden; davacının, anılan akitten doğan verginin ödenmesinden sorumlu tutulamayacağı sonucuna da varılmakla, mahkeme kararının, davanın kefalet akdine isabet eden vergi ve cezaya ilişkin kısmının reddi yolundaki hüküm fıkrasında isabet mevcut değildir.
Öte yandan; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344'üncü maddesinin 2'inci fıkrasında yer alan, ''... bu ceza, zıyaa uğratılan verginin bir katına, bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, bu Kanunun 112'nci maddesine göre zıyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunur'' bölümü, Anayasa Mahkemesinin, 20.10.2005 gün ve 25972 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 20.4.2006 tarihinde yürürlüğe girmesi uygun bulunan, 6.1.2005 gün ve E:2001/3; K:2005/4 sayılı kararıyla iptal edilmiş bulunduğundan; ayrıca, 8.4.2006 gün ve 26133 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 1.1.2006 tarihinden geçerli olmak üzere yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren, 5479 sayılı Kanunun 12'nci maddesiyle, 213 sayılı Kanunun 344'üncü maddesinin 2'nci fıkrası değiştirilmiş ve 13'üncü maddesiyle de, geçici 27'nci madde eklenmiş olduğundan; oluşan, bu yeni hukuki duruma göre, kira sözleşmesine isabet eden vergi üzerinden hesaplanan vergi zıyaı cezası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kısmen kabulüne ve mahkeme kararının, davanın kefalet akdine isabet eden vergi ile bu vergi üzerinden hesaplanan vergi zıyaı cezasına ve kira sözleşmesine isabet eden vergi üzerinden hesaplanan vergi zıyaı cezasına dair kısmının reddi yolundaki hüküm fıkrasının bozulmasına; bozma kararı üzerine, Mahkemece yeniden verilecek kararla birlikte yargılama giderleri de hüküm altına alınacağından, bu hususta ayrıca hüküm tesisine gerek bulunmadığına; mahkeme kararının, davanın kira sözleşmesine isabet eden vergiye ilişkin kısmının reddi yolundaki hüküm fıkrasına yönelik temyiz isteminin reddine ve bu hüküm fıkrasının onanmasına; hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 7.2 oranında ve … Yeni Türk lirasından az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Mahkemece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına, 3.10.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
(X) AZLIK OYU
Dosyanın incelenmesinden; üç müşterek kefilin katılımıyla kiracı sıfatıyla imzaladığı 5.3.2003 tarihli kira sözleşmesine ait damga vergisinin ödenmediği vergi incelemesi ile tespit edilen davacı Şirket adına, kira ve kefalet akitleri nedeniyle sözleşmenin iki nüsha düzenlendiği de dikkate alınmak suretiyle tesis edilen tarh ve ceza kesme işlemlerinin iptali istemiyle açılan davanın, Mahkemece, istemin özeti bölümünde yazılı gerekçeyle reddedildiği anlaşılmıştır.
488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 6'ncı maddesinin ikinci fıkrasında, bir kağıtta toplanan akit ve işlemler birbirine bağlı ve bir asıldan doğma oldukları takdirde damga vergisinin en yüksek vergi alınmasını gerektiren akit ve işlem üzerinden alınacağı belirtilmiştir.
Olayda, kira sözleşmesi ile müşterek kefaletin birbirine bağlı ve bir asıldan doğmuş bulunmaları karşısında, davacı adına yalnızca en yüksek vergi alınmasını gerektiren kefalet şerhi üzerinden işlem tesis edilmesi gerekirken, kira sözleşmesi nedeniyle de işlem tesis edilmesinde isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenle, temyiz isteminin kısmen kabulü ile mahkeme kararının, davanın kira sözleşmesine isabet eden vergi ve cezaya ilişkin kısmının reddi yolundaki hüküm fıkrasının, yukarıda açıklanan gerekçeyle; davanın kefalet akdine isabet eden vergi üzerinden hesaplanan vergi zıyaı cezasına dair kısmının reddi yolundaki hüküm fıkrasının, vergi zıyaı cezası için Dairemiz kararında açıklanan gerekçeyle bozulması; temyiz isteminin kısmen reddi ile, mahkeme kararının, davanın kefalet akdine isabet eden vergiye ilişkin kısmının reddi yolundaki hüküm fıkrasının onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.