1. Daire 2006/1089 E. , 2007/52 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BİRİNCİ DAİRE
Esas No : 2006/1089
Karar No : 2007/52
Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 günlü, E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı kararıyla iptal edilen 6831 sayılı Orman Kanununun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasına göre turizm yatırımlarına tahsis edilen orman arazileri için verilen ön izinlerin, iptal sonrasında verilecek izinler için kazanılmış hak sayılıp, sayılmayacağı konusunda düşülen duraksamanın giderilmesine yönelik istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlığın 30.10.2006 günlü, Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğünün 226-118/1337 sayılı yazısına ekli Çevre ve Orman Bakanlığının 13.10.2006 günlü, Strateji Geliştirme Başkanlığı 1080-1654 sayılı yazısında aynen;
"Ekli bilgi notunda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere, Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 tarihli ve E:2000/75, K:2002/200 sayılı kararıyla iptal edilen Orman Kanununun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde turizm yatırımlarına tahsis edilen orman arazileri için verilen ön izinlerin, iptal sonrasında verilecek izinler için kazanılmış hak sayılıp sayılmayacağı hususunda 2575 sayılı Danıştay Kanunu hükümleri gereğince aracılığınızla alınacak Danıştay istişari görüşü doğrultusunda düzenleme yapılması gerektiği mütalaa edilmektedir. Takdirlerinize arz ederim" denilmiş bu yazıya ekli bilgi notunda da aynen;
"Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 tarihli ve E:2000/75, K : 2002/200 sayılı kararıyla iptal edilen 6831 sayılı Orman Kanununun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile buna dayalı olarak çıkarılan ve 5 Nisan 1995 tarihli 22249 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Arazilerinin Tahsisi Hakkındaki Yönetmelik çerçevresinde orman sayılan alanlarda turistik tesis yapımı amacıyla verilen izinlerden mücbir ve geçerli sebeplerle işmeleri tamamlanamadığından kesin izne dönüştürülemeyen ön izinlere ilişkin tereddüt hasıl olmuştur.
Şöyle ki, 6831 sayılı Orman Kanununun 5192 sayılı Kanunla değişik 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince Bakanlığımızca hazırlanıp, ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri çerçevesinde son şekli verilen "Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmelik Taslağı" yayımlanmak üzere Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir. Ancak, ilgili Genel Müdürlükle yapılan müzakereler neticesinde, 6831 sayılı Orman Kanununun 5192 sayılı Kanunla değişik 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; ormanlık sahalarda turistik tesis izni verilmesine ilişkin hüküm bulunmadığından daha önce turizm amaçlı verilen ön izinlerin kesin izne dönüştürülemeyeceği ve bu izinlerin iptal edilerek Yönetmelik Taslağından çıkarılması gerektiği ifade edilmiştir.
Orman Arazilerinin Tahsisi Hakkındaki Yönetmeliğin 38 inci maddesi gereğince ormanlık sahalarda verilen turistik tesis izinleri; Resmi Gazetede, Basın İlan Kurumu aracılığıyla ve ilgili Orman Bölge Müdürlüğü ilan panolarına asılarak ilan edilmek suretiyle izne konu edilmekte ve izin lehtarlarından tesisin yaklaşık maliyetinin % 3'ü oranında geçici teminat alınmaktadır.
İlan sonucunda uygun görülen yatırımcılara Bakanlığımızca olur verilmekte ve bu olur doğrultusunda izin lehtarından;
1- Orman Bölge Müdürlüğünce tasdik edilecek, vaziyet planı ölçeğine uygun Orman Mühendisleri Odasınca onaylanmış ağaç röleve planı ve çap listesi (Devlet İdareleri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarından Orman Mühendisleri Odası onayı istenmez.)
2- Yetkili mercilerce onaylanmış 1/1000 ölçekli imar uygulama planı,
3- Orman Bölge Müdürlüğünce onaylı, ön izin sahasının üzerinde gösterildiği imar planı ve vaziyet planı,
4- İzin sahasına ait memleket nirengisine bağlı yersel ölçü yapıldığını gösteren poligon kanavası, poligon hesap cetvelleri, koordinat hesap cetveli, koordinat özet çizelgeleri,
5- ÇED olumlu belgesi,
6- Orman Bölge Müdürlüğünce onaylı, Kültür ve Turizm Bakanlığınca belirlenen ait olduğu yılın birim fiyatlarına göre hazırlanmış proje maliyet bedelinin Bakanlığımıza verilmesini içeren ön izin taahhüt senedi, alınmaktadır.
Ön izin taahhüt senedinde istenen hususlardan imar planı ile ilgili belgeler hariç diğer hususlar yatırımcılarca yerine getirilmiş olup, bu belgelerin hazırlanması aşamasında yatırımcılar mali yükümlülüğe girmişlerdir.
Yatırımcıların imar planlarını teslim edememeleri, bölgede yapılan sit uygulamaları nedeniyle belediyelerin uygulama imar planlarını yapamamaları ve bunun sonucu olarak da yatırımcıların planlarını onaylayamamalarından kaynaklandığından, olayın ön izin lehtarlarının kendi kusurları dışında geliştiği değerlendirilerek mücbir sebep sayılmak suretiyle ön izin süreleri dondurulmuştur.
Turizm amaçlı ön izne konu edilen ormanlık sahaların bir kısmı daha sonra Kültür ve Turizm Bakanlığınca ilan edilen Turizm Merkezleri içinde kalmakta, diğerlerinde ise anılan Bakanlıkça Kültür ve Turizm Gelişim Bölgesi ilanı çalışmaları devam etmektedir.
Bu çerçevede yapılan değerlendirme sonucunda; 6831 sayılı Orman Kanununun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasının Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 tarihli kararıyla iptalinden önce ormanlık sahalardan verilen ve halen ön izin aşamasında bulunan söz konusu turistik tesis izinlerinin kazanılmış bir hak olduğu, bu izinlerin iptali yönünde düzenleme yapılması durumunda çok yüklü tazminat davaları ile karşı karşıya kalınabileceği, bu nedenle izinlerin devamına yönelik olarak Yönetmelik Taslağında geçici maddeyle yapılan düzenlemenin kalması gerektiği değerlendirilmekte olup, bu konuda yapılacak işleme esas teşkil etmek üzere Danıştay görüşünün alınmasının uygun olacağı mutalaa edilmektedir.
Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Başbakanlık Hukuk Müşaviri …, Başbakanlık Uzmanı …., Orman Genel Müdürlüğünden Genel Müdür Yardımcısı …, Daire Başkanı … ve Birinci Hukuk Müşaviri …'un sözlü açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü :
Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 günlü, E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı kararıyla iptal edilen 6831 sayılı Orman Kanununun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasına göre turizm yatırımlarına tahsis edilen orman arazileri için verilen ön izinlerin, iptal kararından sonra verilecek izinler için kazanılmış hak sayılıp sayılmayacağı konusunda düşülen duraksamanın giderilmesi istenilmektedir.
6831 sayılı Orman Kanununun 17 nci maddesinin 22.5.1987 günlü, 3373 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile değiştirilen üçüncü fıkrasında "Turizm alanı ve merkezleri dışında kalan Devlet ormanlarında kamu yararına olan her türlü bina ve tesisler için gerçek ve tüzelkişilere, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığınca bedeli karşılığı izin verilebilir. Bu izin süresi kırkdokuz yılı geçemez. Devletçe yapılan tesisler dışında kalan her türlü bina ve tesisler izin süresi sonunda eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğünün tasarrufuna geçer. Ancak işletmenin maksadına uygun faaliyet gösterdiği Orman Genel Müdürlüğünce belgelenen hak sahiplerinin kullanma hakları yer, bina ve tesislerin rayiç değeri üzerinden belirlenecek yıllık bedelle doksandokuz seneye kadar uzatılabilir. Bu durumda devir işlemleri bu uzatma sonunda yapılır. Turizm amaçlı tesisler için hak sahipleri adına tapuda irtifak hakkı tesis edilir. İzin ve irtifak hakkları amaç dışı kullanılamaz." hükmü yer almakta iken Anayasa Mahkemesinin 8.11.2003 günlü, 25283 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 17.12.2002 günlü, E: 2000/75,K: 2002/200 sayılı kararında; "Orman Kanununun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasının ilk tümcesi uyarınca, Anayasa ile korunan ve yasaklanan alanlar, kapsam dışı bırakılmaksızın ve kamu yararının zorunlu kıldığı durumlarla ilgili herhangi bir çerçeve çizilmeksizin, turizm alanı ve merkezleri dışında kalan Devlet ormanlarında kamu yararına olan her türlü bina ve tesis yapılması için Orman Bakanlığınca gerçek ve tüzelkişilere bedeli karşılığı izin verilebilmektedir. Bu durumda, orman arazilerinin bedeli karşılığında tahsisi için sadece kamu yararının varlığı yeterli görülmekte, ancak bu kavramın sınırlarının belirlenmemesi ve çerçevesinin çizilmemesi nedeniyle idareye çok geniş takdir yetkisi tanınmış olmaktadır. Anayasanın 169 uncu maddesinde öngörülen "kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz" tümcesine dayanılarak kamu yararının bulunduğu gerekçesiyle gerçek ve tüzel kişilere bina ve tesisler yapmak üzere orman arazileri tahsis edilemez. Devlet ormanlarının gerçek ve tüzelkişilere tahsisinin, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle sınırlı olması gerekir. Başka bir anlatımla, kamu yararının bulunması ve zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak hakkı tesisine olanak tanınabilir." gerekçesi ile 6831 sayılı Orman Kanununun 17 nci maddesinin 3373 sayılı Yasa ile değiştirilen üçüncü fıkrası iptal edilmiştir. Bu karardan sonra 17.6.2004 günlü, 5192 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile 6831 sayılı Orman Kanununun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası yeniden düzenlenerek "savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve katı atık bertaraf tesislerinin; sanatoryum, baraj, gölet ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zarureti olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Devletçe yapılan ve/veya işletilenlerden bedel alınmaz. Bu izin süresi kırkdokuz yılı geçemez. Bu alanlarda Devletçe yapılanların dışındaki her türlü bina ve tesisler iznin sona ermesi halinde eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğünün tasarrufuna geçer. Söz konusu tesisler Orman Genel Müdürlüğü veya Çevre ve Orman Bakanlığı ihtiyacında kullanılabilir veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebilir. İzin amaç ve şartlarına uygun olarak faaliyet gösteren hak sahiplerinin izin süreleri; yer, bina ve tesislerin rayiç değeri üzerinden belirlenecek yıllık bedelle doksandokuz yıla kadar uzatılabilir. Bu durumda devir işlemleri uzatma süresi sonunda yapılır. Verilen izinler amaç dışında kullanılamaz." hükmüne yer verilmiştir.
6183 sayılı Orman Kanununun Anayasa Mahkemesince iptal edilen 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasına göre Devlet ormanlarında kamu yararına olan her türlü bina ve tesis yapılması için Orman Bakanlığınca bedeli karşılığında gerçek ve tüzel kişilere izin verilebilmesi olanaklı iken ve kanunda izin ve ön izin şeklinde bir ayrıma gidilmemesine rağmen, Orman Bakanlığınca çıkarılan 5.4.1995 günlü, 22249 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Orman Arazilerinin Tahsisi Hakkında Yönetmeliğin 36 ncı ve müteakip maddelerinde turizm yatırımları için tesis kurmak isteyenlere kurulmak istenen tesisle ilgili Yönetmelikte belirtilen bilgi ve belgelerle başvurulması halinde 18 ay süreli ön izin verilebileceği, bu süreye 6 ay ek süre ilave edilebileceğine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, Kanunun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası iptal edilinceye değin uygulamanın da ön izin ve izin verilmesi şeklinde devam ettirildiği anlaşılmıştır.
İstişari düşünce istemine ilişkin yazıda turizm tesisi kurmak isteyenlere verilen ön izinlerin ilgililer için kazanılmış hak sayılıp sayılmayacağı bunların izne dönüştürülmesinin mümkün olup olmadığı, konusunda duraksamaya düşüldüğü belirtilmekte ise de, iptal edilen hükümde, ön izin verilebileceği yolunda bir düzenlemenin mevcut olmadığı, yalnızca kamu yararının varlığı halinde gerçek ve tüzel kişilere izin verilebilmesi olanaklı iken, Anayasa Mahkemesince bu hükmün iptaline ilişkin gerekçede, orman arazilerinin karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçme ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle sınırlı olarak Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak hakkı tesisine olanak tanınabileceğinin belirtildiği, dolayısıyla turizm tesisi kurmak amacıyla orman arazilerinin tahsisinin mümkün bulunmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. İptal kararından sonra getirilen yeni düzenlemede de orman arazilerinin turizm tesisi kurulması amacıyla tahsis edilebileceğine ilişkin hükme yer verilmediği görülmektedir.
Bu durumda, Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 günlü, E: 2000/75, 2002/200 sayılı kararıyla iptal edilen 6831 sayılı Orman Kanununun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasında turizm yatırımlarına tahsis edilen orman arazileri için ön izin verilebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, iptal kararının gerekçesi dikkate alınarak yapılan yeni düzenlemede de orman arazilerinin turizm yatırımlarına tahsis edilmesine olanak tanıyan bir hükme yer verilmediği, Yasaya aykırı olarak ya da yasada öngörülmeyen bir hususla ilgili olarak Yönetmelikle bir düzenleme yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle uygulamada ön izin olarak isimlendirilerek tesis edilen işlemlerin Yasada öngörülen ancak Anayasa Mahkemesince iptal edilen kesin izne ilişkin hükmün yaratabileceği hukuki sonuçları doğurması söz konusu olamayacağından, bu işlemlerin ilgililer için kazanılmış hak doğurduğunun kabulü mümkün bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 günlü, E: 2000/75, K: 2002/200 sayılı kararıyla iptal edilen 6831 sayılı Orman Kanununun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasına göre turizm yatırımlarına tahsis edilen orman arazileri için Yasada öngörülmeyen ön izinlerin Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı nedeniyle ilgililer için kazanılmış hak sayılmayacağı ve bu işlemlerin kesin izne dönüştürülmesinin hukuken olanaklı olmadığı sonucuna ulaşılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 30.1.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.